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法律的界限——从“暂缓起诉制度”的试行谈起/陈建彬

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 03:22:56  浏览:8524   来源:法律资料网
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法律的界限
——从“暂缓起诉制度”的试行谈起

陈建彬 ARROWAA


[内容提要] 暂缓起诉制度的试行是为了保护未成年人的利益,这与我国刑事立法有关未成年人犯罪的原则要求并不矛盾,但其解决问题的方式在刑事立法的基本原则方面越出了法律的界限,而法律的界限是法治的基础。
[关键词] 暂缓起诉 基本原则和原则 法律的界限

司法改革的目标是司法独立,从而更好地实现法律所规定的公平和正义。如果说改革中的主诉检察官办案负责制和审判长负责制所涉及的仅仅是司法机关的内部工作制度,现在所试行的暂缓起诉制度则不仅关系到司法机关内部,而且涉及到社会利益和个人权利。在宪法、检察官法、法官法、人民检察院组织法、人民法院组织法没有修改的前提下,主诉检察官办案负责制和审判长负责制的实行已对法律提出挑战,在法律没有规定的情况下,涉及到社会利益和个人权利的暂缓起诉制度的实行,对于法律来说就不仅是一种挑战,它涉及到的是法律的界限问题,或者说司法,也就是法的执行是否有理由突破法律本身的界限。


暂缓起诉制度由武汉市江岸区人民检察院于2000年12月首先适用,(1)之后虽有学者反对,但在政府层面获得支持,并且推行到山东、长春、抚顺、南京、上海等地。在适用的方式上,各地并不完全相同。抚顺市人民检察院制定的《关于对青少年犯罪嫌疑人暂缓起诉的规定》,主要目的是对青少年犯罪嫌疑人中劣迹不深、危害不大的犯罪分子,贯彻“教育、感化、挽救”的方针,给其悔过自新的机会。暂缓起诉的,由犯罪嫌疑人的法定代理人或所在社区、学校、单位、妇联、共青团等组织提出建议或申请。暂缓起诉考验期最少不能低于3个月,最长不得超过12个月。在考验期内,由申请暂缓起诉的单位负责进行帮教。对缓诉对象考验期满后,对确已悔改,不需要判处刑罚或者依照刑法规定应当免除刑罚的,应当作出不起诉决定。 在长春市朝阳区人民检察院针对五名需要参加高考的表少年犯罪嫌疑人做出的暂缓起诉的决定中,所适用的方法是取保侯审,在高考结束后是否被起诉,检察机关将另行研究确定。 有学者将暂缓起诉概括为附条件的不起诉或起诉犹豫,指检察机关根据法律的授权,在对法律规定的一定事项进行综合考虑之后,对罪该起诉的少年被告人作出暂时不起诉的处分,同时检察机关为少年被告人规定一定期限的考验期,视其表现,再决定是否起诉的一种制度。(2)如果以此为标准,上述暂缓起诉制度的实行明显不符合规定,因为没有法律的授权。
赞成暂缓起诉制度的一个理由是保护青少年,这确实与我国刑法对未成年犯实行教育为主,惩罚为辅,重在教育挽救和改造的方针相符。(3)刑法和刑诉法也以此为依据规定了对未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚、必须要有辩护人为其辩护、不适用死刑和不公开审理等制度。在这种情况下,问题的重点不是检察机关是否应当突破法律的界限,而是是否有权来突破法律的界限,应然和实然是问题的不同方面,司法和法律的关系应认真对待。


现代社会的法治,即使强调政治状况的不同,也决不能排除法治本身所具有的最大公约数的范围,如果忽视了这一点,那么将会失去法本身决不能妥协的、法学最后的堡垒——对人之为人的生活保障。(4)法治意味着在法律的界限内法律具有绝对的权威,法律是其自身的目的而不是手段,对于司法,也就是法的执行来说,必须以法律为依据,在法的界限内活动。否则,所谓的法治也只是人治的一种手段。
法律的界限决定了司法活动只能追求程序的公正而不是结果的公正。按照法治的要求,司法机关作为法律的执行机关,只能严格执行法律,从而实现法律所规定的正义,对于法律界限以外的,司法机关无权进行干涉。在通过立法为法律确定界限时,国家的大政方针和民间的惯例都可以成为法律的渊源,但并不能用诉诸法律的方法来满足政治的要求,也不能在法律没有授权的情况下,把体现政策作为司法的目的,更不能为实现某种道德性的目的,或为实现结果的公正而违背法律界限的基本要求。暂缓起诉制度试行的目的是为了保护未成年人的利益,但由于该制度实行的前提是未成年犯罪嫌疑人的行为已触犯法律,因而具有刑法所规定的“社会危害性”,这种“社会危害性”所侵犯的不仅是国家所代表的社会公共利益,而且还包括公民个人的人身权利和财产权利,如果说检察院可以代表国家,对应提起公诉的案件暂缓不起诉,那么,它在法理上无法代表公民个人,因而在保护犯罪嫌疑人的同时极有可能忽视了对被害人的保护,这有悖于法治的原则。并且对于有关属于自诉范围内的案件,检察机关是否有权对被害人的自诉权进行干涉,按现有的情况看,暂缓不起诉并没有适用于这一方面。这样造成的结果就是同属于未成年人犯罪的案件,情节严重的可能因公诉中和暂缓不起诉制度而不承担刑事责任,情节相对较轻的可能因为无法适用该制度而承担刑事责任,这明显违背作为法治基本要求的平等性原则。最终使司法过程既没得到程序上的公正,也没得到结果上的公正。
司法的过程是一个解释法律的过程,法律的界限决定了司法机关在解释法律时必须固守自己的疆界,将法律和政治程序隔离开来。(5)虽然说机械地解释法律、照搬法律的字面意义已不符合社会和法律的发展要求,但是法律的解释不能超越立法本身为法律确立的界限。暂缓起诉制度的目的虽然不违背我国刑法关于未成年人犯罪规定的原则,但在刑法和刑诉法将有关未成年人犯罪的特殊规定集中于量刑方面时,暂缓起诉制度却将其移到定罪方面,因为暂缓起诉制度的结果之一就是使按法律规定应追究刑事责任的犯罪嫌疑人而在未经审判的情况下不追究刑事责任。这不仅越出了有关刑事法律规定的界限,而且违背刑事立法的总目的,因为它在法律没有规定的情况下扩大了检察机关的起诉裁量权。修改后的刑诉法废除了免予起诉制度的目是为了贯彻罪行法定原则,缩小检察机关的起诉裁量权,而暂缓起诉制度从某种意义上说是免予起诉制度的恢复。武汉市江岸区人民检察院起诉科科长在接受采访时说虽然暂能动起诉制度现在法律没有规定,但符合《刑法》、《刑诉法》、《预防未成年人犯罪法》和最高人民检察院的有关精神,(6)问题是保护青少年只是刑事立法目的的一个方面,不仅不能与刑事立法的总原则相悖,而且在没有解释精神的内容为何的前提下以精神来适用法律,则增加了法律适用的任意性,使司法不仅超越了法律的界限,而且超过了自己的疆界。


在我国,司法机关包括法院和检察院,虽然立法权属于人大,但最高人民法院和最高人民检察院的司法解释也属于法律的范围,并且在各自的系统往往比法律发挥更大的作用。尽管如此,对于暂缓起诉制度,与之前的起源于浙江省的判前预测制度一样,都是由基层检察院提起,在之后的推行或试行中虽然得到肯定,但最高人民检察院并没有对此做出指导性规定,所造成的结果是各地所实行制度中的实际内容并不相同,从而可能使同样的案件在不同的地区可能会发生不同的结果。
暂缓起诉制度在基层首先提出与我国司法机关的管理体制有关。由于我国长期限以来行政和司法不分,对行政工作的创新要求也渗透到司法领域,但是法律的内容具有的稳定性,法律的程序具有固定性,创新不应是司法机关的任务。由于在现实生活中,基层确实面对有关方面对创新的压力,作为一种回应,便只能在维护公共利益,或者维护包括青少年在内的弱势群体利益的名义下越过法律的界限,从而实现所谓的创新。当此种价值取向被社会承认后,就在法律没有规定的情况上,为其自身的存在取得了正当性。从表面上看这是在法律的形式下进行,但其实质却是对法治的侵害,因为它损害的是法律的权威,最终也会对司法的独立性造成损害。
暂缓起诉制度所涉及的另外一个问题是在法律的界限内如何处理法律和社会公认价值的关系。现代社会中的法律已不仅仅是主权者的意志,法律在某些方面还是社会公认价值的体现。但由于法律具有稳定性,而社会公共价值却易随着社会改变而改变,如何协调两者之间的关系是法治面临的重要任务。对此问题的解决方法或是修改法律,或是通过判例来形成范例。对于暂缓起诉制度来说,它所涉及的不单单是社会公认价值的改变,因为保护青少年是一直是我国法律关注的内容,它所涉及的问题的核心是现有法律是否足以保护青少年的利益,或者说是否值得为保护青少年的利益而牺牲其它社会利益。暂缓起诉制度遇到反对并不是因为它的内容,也不是因为它的目的,因为即使我国现有法律规定不足以保护未成年人的利益,它解决问题的方式仍不符合法治的要求,在没有证据证明我国现有制度不足以保护未成年人的情况下,更应遵循法律所确定的界限,而这其中所涉及到的检察权的定位问题,则不是本文的讨论范围了。

注释:
(1) 有关暂缓执行的内容除另有说明外,资料来源于法律之星网站,在此对有关作者表示感谢。
(2) 樊崇义主编,《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社,2001年版,第659页。
(3) 胡康生等编,《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社,1997年版,第23页。
(4) [韩]李在龙,《中国传统法思想与现代法治主义的法哲学根基》,收录于张中秋编,《中国法律形象的另一面》,法律出版社,2002年版,第58页。
(5) 冯象,《正义的蒙眼布》,《读书》,2002年第7期。
(6) 《长江日报》,2000年12月15日。资料来源于大洋网
本文发表于2003年第三期



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在华召开国际会议财务管理暂行规定

财政部


在华召开国际会议财务管理暂行规定
1997年12月22日,财政部


随着改革开放的不断扩大,国际交往日渐增加,在华召开的国际会议也不断增多,为了规范在华召开国际会议的财务管理,提高会议经费的使用效益,特制定本规定。

第一章 总 则
第一条 在华召开的国际会议是指国际组织在中国境内召开、由中方承办、有部分或全体国际组织成员参加的专门性会议,或者由中方有关部门主办,邀请两个以上国别代表参加的专门性会议。
第二条 凡需报请国务院或有关外事部门批准申办、会议经费支出由财政拨款解决的大中型国际会议,必须会签外交部、财政部同意后,方可上报审批。
申办单位的财务部门应认真测算经费开支情况,会议经费支出概算要随会签文同时报送财政部。
大中型国际会议召开前一年,承办单位财务部门须会同业务部门编制详细的会议收支预算,报财政部审批。
第三条 由各部委批准召开的小型国际会议,会议经费需由财政拨款解决的,各单位在上报的年初预算中应做详细说明,财政部在安排单位预算时统筹考虑。
第四条 召开大型国际会议必须设有专门为大会服务的财务机构,召开中小型国际会议也应配备专职的财务人员。
第五条 各单位要加强对国际会议经费的财务管理和监督工作;财政部负责对各单位举办国际会议的财务收支情况进行专项检查。

第二章 支出管理
第六条 在华召开国际会议应按国际惯例办事,厉行节约,从严控制经费支出,努力做到以会养会。
第七条 国际会议的支出范围包括:
(一)召开会议所必须的场地租金,同声传译设备及办公设备租金;
(二)会议开幕式或闭幕式一次冷餐招待会(酒会)的费用;
(三)会议工作人员食宿费用、志愿人员工作午餐费用及误餐补贴;
(四)同声传译人员劳务费、境外同声传译人员的国际旅费;
(五)会议文件的印刷费、会议代表及工作人员的制证费用;
(六)会议代表往返驻地与会场的交通费用及会议必要用车的费用;
(七)为筹备会议而发生的专项国际邮电通讯费用;
(八)会议如有注册费收入,中方可承担国际组织官员及秘书处人员会议期间的食宿费;
(九)其他经财政部专项批准的支出。
第八条 未经财政部同意,承办单位不得擅自对外承诺提供除会议场地、会议必要设备(不含消耗材料支出)外的任何免费服务。
第九条 以下支出应由会议代表自付:
(一)会议代表往返的国际、国内旅费;
(二)会议代表的食宿费用及个人消费;
(三)会议代表的医疗费用;
(四)会议代表的参观游览费用;
(五)会议代表往返机场的交通费和机场建设费;
(六)其他应由个人负担的费用。
第十条 同声传译人员的食宿费用、交通费、机场建设费及与会议无关的各项费用自付。
第十一条 国际会议规模在300人及以下的(不含工作人员,下同),工作人员与会议代表的比例不得超过1∶10;会议规模超过300人的,超过部分工作人员与会议代表的比例不得超过1∶15;驻会的工作人员不得超过会议工作人员的50%。
第十二条 会议规模在100人以下的,大会期间会议工作人员食宿费标准按召开国内会议有关标准执行;会议规模在100人以上的,会议工作人员住宿费标准为每天120元,工作餐标准为每天80元,误餐补贴为每天30元;会期以外的其他时间,不得发放误餐补贴。
第十三条 会议所有支出必须经财务主管签字同意方能报销,所有支出协议必须由财务主管签署。
第十四条 除因特殊情况报经财政部批准同意外,召开国际会议一律不准购买设备。

第三章 收入管理
第十五条 国际会议的收入主要包括:会议注册费收入、国际组织专项拨款、国家财政拨款、赞助收入和其他收入。
会议注册费是指根据国际惯例,由会议承办者向与会代表收取的用于会议支出的费用。
国际组织专项拨款是指国际组织因召开会议而拨给会议承办者的专项会议费,会议承办者应积极向国际组织申请专项拨款。
国家财政拨款是指在国际会议无注册费收入和国际组织专项拨款,或者注册费收入和国际组织专项拨款不足以弥补会议支出时,经审核,国家财政对召开国际会议的补助。
赞助收入是境内外机构或部门、企业、个人出于自愿,无偿给国际会议提供资金或物资上的援助而形成的收入,严禁不顾国家尊严和影响,索取或接受境外机构的赞助。
其他收入是指召开国际会议时举办展览、展示会收入、广告收入、旅游中介收入等。
第十六条 召开国际会议取得的各项收入必须统一纳入预算管理,统收统支,会议结余应全额上交财政。
第十七条 国际会议结束后,承办单位除按规定年终专项向财政部报送决算外,还应于会议结束后3个月内,向财政部报送详细的会议经费收支情况,并将会议总结及时抄送财政部。
第十八条 召开国际会议得到的赞助物资及会议期间购买的办公用品、消耗材料等应加强管理,对财产物资的取得、保管、领用要有严格的报批程序,指定专人负责,召开大型国际会议必须制定相应的物资管理办法,报财政部备案。
第十九条 为召开国际会议而购置或通过赞助取得的各项财产物资,在会议结束后半年内应作价处理,价款上交财政,具体处理方案报财政部审批。

第四章 附则
第二十条 召开大型国际会议,承办单位应根据本规定制定具体的财务管理办法,报财政部备案。
第二十一条 本规定自1998年1月1日起执行,以前有关规定,凡与本规定有抵触的,均以本规定为准。
第二十二条 本规定由财政部负责解释。


试论纳税担保制度完善

王志敏(河北工程学院)


摘要:纳税担保是税收征管法中的一项新制度,这项制度的确立足以影响税收法律关系的性质,促进依法治税目标的实现。但是,由于法律的不完善导致纳税担保制度在实践中的落空,这不仅仅影响了立法目的的实现,也损害了法律的权威性与实效型。

关键词:纳税担保、税收法律关系、性质、法律责任

纳税担保制度是民法的债权保障制度在税法中的引入,是现代各国税收立法上普遍采用的一项税收保障制度。近年来,我国税法理论界越来越倾向于将税看成一种公法上的债,因而将民事法律上与债有关的制度,尤其是债权保障方面的制度应用于税款征收中,担保制度就这样进入了我国税款征收制度中。我国在1993年发布的《税收征管法实施细则》第42条中就规定了纳税保证金制度。2001年修订后的《税收征管法》和2002年公布的实施细则用更多的法条规定了担保在税收征纳中的应用及相关制度,是税法理论的一个重大突破,体现了近年来我国税法理论界辛勤工作的成果。是公法社会化活动的组成部分,对税款的征纳应当起到重要的保障作用。但由于法律规定的不完善制约了纳税担保制度的实施及其作用的发挥。

纳税担保制度在税收征管法中的确立无论在理论上还是实践中都有重要意义。

首先,纳税担保制度的确立从理论上突破了原有公私法的界限,发展了我国税收法律关系理论。此前,我国税法理论界对税收法律关系的性质一直存在争议。传统上,根据马克思主义的国家学说和国家分配论,学者们认为税收就是国家凭借政治权力对社会产品进行再分配的形式,税法是国家制定的以保证其强制、固定、无偿地取得税收收入的法规范的总称。根据以上理论,税收法律关系被理解为国民对国家课税权的服从关系,征税权的行使与纳税义务的履行就成为税收法律关系的主要内容,这种税收法律关系具有鲜明的公法性质。然而,近年来,有的学者借鉴西方以社会契约论为基础对税收本质的论述:交换说和公共需要论,指出作为公法的税法与作为私法的民商法之间有着密切的内在联系,以至于税法与私法本质上应为统一的。并进而提出“在内涵税收法定主义之法治的宪法理念下,相对于民商法是从横向上对财产权和经济关系的平面保护-‘第一次保护’而言,税法其实是从纵向上对财产权和经济关系的立体保护-‘第二次保护’,是一种更高层次、更重要的保护” [1]。 甚至有人提出将契约精神融入中国税法是税法现代化的要求[2]。税收法律关系也被越来越多的学者表述为公法上的债务关系,并认为其在一定层面上也应遵循公平价值与平等原则。甚至有的学者提出税收所形成的债权债务与其他民事活动中形成的不应当有所区别,因而主张取消在破产财产分配中税收的优先权[3]。

担保制度在税收征管法中的确立表明立法者们对税法私法化或社会化趋势的认可,承认税收可以被当成一种债务,适用私法上的担保制度予以保障。税收法律关系主体因而有处于平等地位的可能,公平价值和平等原则也将在一定范围内对税收法律关系的形成和发展起到指导作用。这种认识将会有助于我国民主和法制建设。

其次,税收法律关系主体地位上的新变化也将在一定程度上有助于转换税务人员的旧思维模式,更好地维护纳税相对人的合法权益。税收法律关系主体地位的变化将带来他们之间权利义务的对等化。早就有学者强调税务人员税法意识的培养尤重于纳税人或广大民众,认为税务人员存在严重的权力意识和自我优越感,自我中心意识,缺乏征税的责任意识[4]。而且,我国目前税法的教育和宣传工作一直只强调对纳税主体的教育,而忽视了对征税主体严格依法用权的培养和教育[5]。1997年4月,著名税收学家高培勇教授在中南海给国务院领导作税法讲座时,提出要“下大气力,培育与市场经济相适应的‘税收观’”[6]。在此基础上,有的学者提出要彻底改变征税主体的“权力意识”和“自我优越感”,就必须使征税意识建立在征税机关和纳税主体双方法律地位平等的公平价值观念基础之上[2]。总之,学者们普遍认为,我国税务人员存在上述的特权思想,总是把自己摆在高于纳税人的地位之上,没有权利义务是对等的观念或很少考虑纳税人的合法权益。这种观念和思维模式会阻碍我国社会主义市场经济建设。纳税担保的应用将会有助于税务人员这些不正确观念的改变。在因发生纳税担保而形成的法律关系中,税务人员与纳税相对人有机会作为平等主体参加纳税法律关系。如果制度设计得当,纳税担保得到广泛应用,税收保全措施和强制措施将会退位于次要的税收保障措施,这种变化无疑会有助于税务机关权力意识的消减,与此同时,纳税相对人的维权意识也会不断提高。这既有利于“保障国家税收收入”的实现,也在一定程度上有利于“保护纳税人的合法权益”的实现。

但不可否认的是,在近三年的实践中担保制度并没有随法律的颁布而得到广泛的应用。相反地,却鲜闻纳税担保被运用于税款征收的案例。当然,这一方面与我国的税收征管的力度、税收的法治进程、税务人员的业务水平等有关。比如 北京市地方税务局在2003年才公布《北京市地方税务局关于实施纳税担保的试行办法》,自2004年1月1日起执行。但另一方面,也必须承认,我国税收征管法对纳税担保制度的规定不完善,未能明确纳税担保的性质,具体实施的制度规定有缺失,这些都增加了该制度实施的困难。

一,税收担保的性质未能在法律上予以明确。我国税收征管法中虽然规定了税收担保,但对纳税担保的性质未予明确规定。纳税担保的性质直接决定了其他与之相关的具体制度的制定与实施,因而导致了纳税担保制度实施的整个落空。

纳税担保是行政措施还是民事行为本身在理论界就存在争议。一些学者认为纳税担保是一项私法制度,代表性的如台湾学者陈敏,他认为税收担保合同本质上是一种私法契约[7]。这种观点在一定程度上有利于限制国家权力 ,维护纳税相对人的合法权益。但是税务机关在此情况下只能通过民事救济形式实现税款的征收,而不享有超越担保债务人的特权,比如自力执行权,采取保全措施或强制执行措施来保障税款的及时入库,这将导致税款征收的低效率。因而有学者提出税收担保制度在形式上介乎公法与私法之间,从税法的角度看,这是典型的公法对私法的借用,是公法私法化的一种表现[8]。俄滋(Goez)就提出私法规定类推适用于公法关系并非毫无限制。除关于财产请求权可类推适用,或公法上直接间接设有可类推适用之规定外,只有合于公法目的者才可类推适用[9]。还有不少学者干脆将纳税担保视为一项公法上的制度,认为其同样体现着国家意志并贯彻国家权力,如认为纳税担保是“税务机关对由于纳税人的行为或者某种客观因素造成的应征税款不能得到有效保证或难以保证的情况,所采取的确保税收收入的措施”[1]。

在我国《税收征管法》及其实施细则中并未明确纳税担保是一种行政措施还是民事行为,。《税收征管法》第40条规定:纳税担保人逾期缴纳所担保的税款的,经县以上税务局局长批准,税务机关可以采取强制执行措施。根据这一条似乎纳税担保为行政措施的一种。但是从《实施细则》第61、62条规定的纳税担保合同设立程序来看,又具有民事合同订立的特征。比如担保合同要经税务机关“同意”,而非“批准或认可”。在《税收征管法》及其实施细则中未明确规定对于法律没有规定的担保合同的内容的协商、合同的变更、解除及相关法律责任等是否可以类推适用适用民事法律,使得纳税担保的性质处于不定中,导致具体行为如何实施难以确认,税务机关或人员不得不回避或怠于使用纳税担保这种本来很好的预防税款流失的制度。

《税收征管法》及其实施细则中未明确纳税担保的性质还影响了低层次的立法活动和规章制度的建立。比如,北京市地方税务局所制定的《关于实施纳税担保的试行办法》(以下简称“试行办法”)就存在一些由于纳税担保性质不明确而导致的问题。该试行办法第三条规定: 本办法所称纳税担保,是指法人、其他经济组织或者自然人按照《税收征管法》及其《实施细则》的规定,经税务机关同意或确认,以本办法规定的方式,为纳税人、扣缴义务人、第三人应缴纳或解缴的税款及滞纳金提供担保的法律行为。从该概念看纳税担保与民事担保并无太大差别。但是该试行办法第十五条第 二款则称:税务机关在要求纳税人提供纳税担保前,内部应先填写 《税务行政措施审批表》。该试行办法第十六条规定: 纳税人、扣缴义务人、第三人向主管税务机关提出纳税担保的,主管税务机关应当自收到申请之日起3日内对是否受理担保申请做出决定。从以上规定可以看出纳税担保在该试行办法的具体制度规定上却是被当成一种行政措施来建立的。税务机关作为公法权力主体在税收担保合同的签订、履行过程中实际上始终居于主导地位,整个程序中纳税人的地位与税收保全措施实施中的地位区别不大。税收征管法实施细则仅规定了税务机关对纳税保证人资格的认可权,试行办法却将纳税担保整个列入了需经批准的范围。而根据行政许可法第十六条第三款规定“法规、规章对实施上位法设定的行政许可做出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件做出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。”因此,该试行办法的规定超出了《税收征管法》及其《实施细则》对税务机关在纳税担保中的权限规定,使纳税担保几乎成为纯公法上的继保全措施、强制措施的又一项行政措施。

纳税担保既是税法上的制度也应受税收法定主义的制约,既非明文规定,税务机关不能随便利用行政权力侵害行政相对人的合法权益。但是由于法律、行政法规对纳税担保性质的规定不完善,造成纳税担保制度不过成了税款征收中与税收保全措施,强制措施无区别的又一种税务机关享有的行政权力而已。法律中关于纳税人与税务机关平等地位的规定在现有的具体法律规定下,实践中根本不可能实现。根据税收法定主义,《税收征管法》理应对相关制度予以明确的规定,从而有利于人们对纳税担保性质的判断,促进这项利国利民的好制度的实施。

二,相关的法律责任未设定,为税务人员怠于利用担保形式保障税款征收提供了方便。《税收征管法》及其实施细则对如何使用、解除、以及违法采取税收保全措施、强制执行措施的法律责任进行了详细规定,但是对于税务人员怠于行使或者不当使用纳税担保给国家、纳税相对人造成损失的法律责任却未予规定。虽然在《税收征管法》第82条规定了税务人员徇私舞弊或玩忽职守,不征或者少征应征税款,致使国家遭受重大损失的法律责任。但是该条并不能完全适用于由于担保措施使用不当造成税款流失或给纳税相对人造成损失的情况。除此之外,《税收征管法》第45条规定了税收优先权。这条规定在保障国家税收收入上起了很大作用。但是,这一权力的行使不可避免地导致国家与民争利局面的产生,容易激化矛盾。如果税务人员能在纳税人发生经济困难时或之前积极、及时采取税收担保行动,税务机关就可以担保权人的面目出现,与纳税人的其他债权人不会产生直接的利害冲突,既保障了税款的征收,又不会激化与其他债权人的矛盾。但是,由于《税收征管法》没有规定怠于行使纳税担保的法律责任,导致一部分税务人员回避纳税担保,而寄希望通过优先权的行使保障税款的征收。还有,因为现在纳税担保很少被使用,所以由于纳税担保使用不当给纳税人造成损失的案例基本没有,但这不等于将来也会没有。对于不属于应当提供纳税担保或者不及时解除担保合同,从而给纳税人造成了损失的,难道税务机关不应比照民事规定给予赔偿吗?为提高税务人员应用纳税担保保障税款征收的意识,使担保进入税收征收程序中的立法目的得到实现,必须对纳税担保的使用规定相应的法律责任。否则税务机关会从使用简便、费用少的角度出发,宁可从税源丰富的大户上满足税收收入计划做为替补或直接采取保全措施和强制措施来保障税款的征收,而舍弃程序规定不明确,又无责任制度对不行使进行制约的担保。

三,为充分发挥纳税担保的作用,应扩大其使用范围。2001年修订的《税收征管法》规定纳税人有逃避纳税义务行为的;未结清税款、滞纳金的纳税人或者他的法定代表人需要出境的;发生纳税争议欲申请复议又未缴纳税款的,以上三种情况纳税人应提供担保。但是为更全面地保障税款的征收,预防国家税款的流失,第31条第二款规定的纳税人因特殊困难,不能按期缴纳税款的情况也应包括在可以设置纳税担保的范围内。理由如下:

1根据实施细则第41条,所谓特殊困难是指遇上不可抗力导致较大损失或现金周转困难。而这些都应不会影响纳税人提供担保的能力。担保人可以提供设备、土地使用权或经营用房产等做抵押,商标等无形财产做质押。这些担保措施既不会影响纳税人的正常经营活动又能使税款在纳税人情况好转后及时得到缴纳。
2如果不设置担保,由于在欠税的审核方面法制的不完备,一方面,在税务机关未明真相或未及时发现的情况下,有的纳税人会利用此理由来拖延时间,为他们偷逃税款或长期占用本应入库的税款谋取私利提供便利。另一方面,有的税务机关为完成每年的税收任务就利用此条规定,和纳税人暗通勾结,故意延缓税收入库时间。如根据最新国家审计署的报告,云南省安宁市国税局在昆明钢铁集团有限责任公司银行存款余额超过8亿元的情况下,将其2002年应纳税款1.53亿元,延迟到2003年征收入库。湖南省湘潭市国税局岳塘分局在湘潭钢铁集团有限公司2002年底货币资金达3亿多元的情况下,未将其增值税欠税4500万元征收入库[10]。
除上以外,在纳税人发生特殊困难而欠税时不设置担保,还会增加应收税款的风险。如果纳税人在延缓缴纳税款的期限内不但未能恢复实力,反而走向破产的边缘,税款就有可能流失。当然,纳税人破产了,根据征管法第45条税务机关可以主张优先权,但这时行政机关完全是以国家权力机关的面目出现,行使特权,容易造成国家与民争利的局面,导致对立情绪。如果税务机关是以担保权人的身份出现就会完全不同。

纳税担保受到税收法定主义的制约。税收法定主义,其基本含义是指,征税主体征税必须依且仅依法律的规定,纳税主体依且仅依法律的规定纳税;其具体内容包括税种法定原则、税收要素确定原则和程序法定原则[11]。因此税收法定主义主要是对税务机关权力的制约。在法律没有明文规定的情况下,受税收法定主义的制约,税务机关不能直接要求依法缓缴税款的纳税人提供担保。所以建议在下次对税收征管法进行修改时增加这一纳税担保适用情况。

税收征管法第一条规定其立法目的是为保障国家税收,保护纳税人的合法权益,促进经济和社会发展制定的。“保障国家税收”是第一位的,但“保护纳税人的合法权益”也是税务机关必须考虑的。纳税担保的广泛应用既可以保障国家税收的及时入库,又可以最大程度上减少行政权力的行使,加大对纳税人的合法权益保护,最终影响和改变税务人员和纳税人的思维习惯,使其向与市场经济相吻合的方向发展。审计署最近发布的审计公告称,在经济欠发达的内蒙古、江西、四川等地区,税务机关为完成税收计划征收“过头税”10.02亿元[10]。这跟税务机关依然存在着严重的特权思想,纳税人依然存在严重的被奴役性有很大关系。《税收征管法》中规定了纳税担保,在实践中却未能得到认可和实施,这不仅仅是立法目的没有得到实现的问题,而且严重影响了我国法律的权威性和实效性,不利于依法治税的贯彻执行,更会影响到依法治国的方略的实现。因此有必要对此问题加以重视并进行进一步的研究。

1闫文超、刘一宇:《纳税担保制度评述》源自http://www.chinalawedu.com
2李 刚:《契约精神与中国税法之现代化》源自http://www.law-lib.com
3刘汉江:《用税法理论分析破产企业所欠税款与破产债权分配顺序的不合理性》源自http://www.law-lib.com
4刘玫:《依法治税浅探》,《中南政法学院学报》1992年第4期,第36—39页。
5刘建文:《财税法学》,刘建文主编,第312-313页,2004年第一版
6高培勇:《社会主义市场经济条件下的中国税收与税制》,《中国税务报》1997年
7陈敏:《租税法之提供担保》,(台)《政大法学评论》第52期,第202页。