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浅析私分国有资产罪中的国有资产

刘大理


　　在近几年的司法实践中，私分国有资产作为集体腐败现象时有发生，且数量有不断上升、涉案数额有越来越大的趋势，但在查处个案时又存在国有资产的范围难以界定和极易产生争议的情况。 笔者试图通过下述案例对刑法三百九十六条规定的私分国有资产罪的中的“国有资产”做肤浅的探讨分析。
案例：犯罪嫌疑人张某、王某系某大型集团有限责任公司（下简称集团公司）下属的技工培训学校（下简称技工学校）校长和财计科科长。2006年至2009年期间，为规避正常的财务管理制度，张、王商议后由王某指使财务人员分次将截留的学生学费、水电费等收入90余万元，存入帐外资金小金库。截至案发，小金库资金除用于学校的招待费用和课时费等支出35万元余外，其余55万余元以教师慰问金、岗位津贴、绩效奖的名义发放给技工学校教职员工。
　　在讨论本案张、王二人的行为是否构成私分国有资产罪时出现了两种不同意见。第一种意见认为，构成犯罪。对帐外小金库资金的支配使用过程中，张某与王某在明知该校正常财务账中已发放效益奖、效益工资等报酬的情况下，又商议将55万余元以教师节慰问金、效益奖、绩效工资等名义，发放给学校教职员工。该技工学校是国有集团公司下属的二级单位，其所有收入理所当然为国有资产，技工学校违反国家规定，擅自决定将学校的正常收入款以学校发放慰问金、绩效奖的名义私分给个人，数额较大，构成私分国有资产罪。张某系学校的主要负责人，对其应以私分国有资产罪追究刑事责任，王某作为技工学校财计部门的负责人积极参与私分，起较大作用，属于单位犯罪的直接责任人，其行为亦构成私分国有资产罪。第二种意见认为，在本案中两犯罪嫌疑人虽有违反财务管理法规，策划私分小金库资金的行为，且具有一定程度的违法性，但是否触及刑事犯罪、涉嫌侵犯国有资产，是需要经过鉴定和法律定性后方可准确判断。
在本案中，涉及到的法律问题是国有企业财产是否等同于国有资产的问题，笔者认为：
　　一、国有企业财产并不等同于国有资产。
　　根据《中华人民共和国企业国有资产法》第二条规定：“本法所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”最高人民检察院于1999年8月6日通过的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附则第（六）项和1993年国家国资委发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条规定，“国有资产，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产”。根据以上概念， “国有资产”既不等同于“国有财产”，也不等同于“公共财产”。国有资产仅仅是国有财产的一部分，而国有财产又仅仅是公共财产中的一部分。《刑法》第九十一条对“公共财产”的解释，以及在第二条、第十三条、第九十一条和第三百八十二条四个条文中直接使用“国有财产”和在第一百六十九条、第三百九十六条二个条文中直接使用“国有资产”，就充分表明了“公共财产”、“国有财产”、“国有资产”是三个不同的概念，存在区别。企业国有资产与企业的法人财产也不是一回事，两者有本质区别。国家投资兴办或持有股份的公司，国家是出资者，公司是被投资的法人。国家将国有资产作为资本投入到公司，即转化为公司的法人财产，国家成为公司的股东，获得了对公司的财产权利，即出资人的权益。被投资的公司，有独立的法人财产，依法享有法人财产权，以其全部财产对公司的债务承担民事责任。《企业国有资产法》讲的企业国有资产指的是国家出资所形成的权益，就是企业的净资产。即企业价值形态的资产。国有企业法人资产指的是一个国有企业的总资产，或者说是法人财产。它是指这个企业的实物性资产，而这个“资产”并不对应价值形态的资产，从资产总量上看，它是负债与净资产之和，企业总资产往往要大于净资产，除非这个企业没有负债。企业国有资产，是指国家作为出资人对其出资企业所享有的权益，而不是指国家出资企业的各项具体财产。出资人将出资投入企业，所形成的企业的厂房、机器设备等企业的各项具体财产，属于企业的法人财产。依照物权法和《企业国有资产法》的规定，企业法人的不动产和动产，由企业依照法律、行政法规和企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。出资人对企业法人财产不具有直接的所有权，他对企业享有的出资人权利，具体体现为资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。我们也可以从现有企业会计制度中找到投资形成的国家所有者权益的核算准则。根据《企业会计准则》“所有者权益是指企业资产扣除负债后所有者享有的剩余权益”，转换成会计公式就是：企业总资产-企业总负债＝所有者权益。所以说，投资收益是指投资者在一定的会计期间对外投资所取得的回报，即投资所分的利润、利息、股息、红利所得。本案中所涉学生学费、水电费等收入，属于企业的法人财产，并不等同于国家向企业投资应得的投资收益。
　　二、私设、私分小金库资金的行为不一定都是私分国有资产的行为。
　　本案中技工学校并不单纯是为教职工谋取不当利益，超发奖金等单一的意图而私设小金库的，亦有为处理非正常性财务账目，解决一些合理不合法、合法不合理的超支之目的，即办学资金有限，教师待遇低，设小金库是为了提高教师待遇，同时解决学校办学资金的不时之需。学生的学费本应该作为学校正常的业务收入全部纳入财务部门统一核算，而它们将其中一部分转入小金库后，以慰问金、效益奖等名义发放给教职员工，其行为是否认定为私分国有资产罪，关键在于确认以技工学校名义集体私分给个人的资产是否国有资产。国企中的国有资产可以分为两大类：即经营性国有资产与非经营性国有资产。其中，非经营性资产一般为职工宿舍、幼儿园、职工子弟学校、食堂、浴室、职工医院等。国有公司、企业所办技工学校不同于国家行政事业经费投资举办的学校， 它的办学经费来源于学生学费收入和企业补贴。技工学校虽隶属企业，但又不是生产经营单位，集团公司每年根据学校的办学规模和核定的教职工工资总额对其用法人资产实行差额补贴，这部分费用并不是集团公司给技工学校的生产经营性资产，而是补贴性的费用，集团公司在账务处理上也是逐月计入与公司经营业务无直接关系的营业外支出费用中的。技工学校的学费收入亦不属国家规定应当上缴财政的收入或者是利用国有资产进行经营所获取的利润，是技工学校可以独立支配的资金。这种用学校可自由支配的非国有资产性质资金给教职员工发放奖金、补助、福利费的行为，不存在截留上缴国家利润的问题，并未侵犯私分国有资产罪所保护的客体即国有资产的所有权，该行为不宜按犯罪处理。但技工学校将部分正常收入存入小金库后以各种名目分发给教职员工，超范围发放津贴、奖金的行为，是严重违反财经纪律滥发奖金、福利的行为，可由集团公司内部作违纪处理。
　　三、正确区分私分国有资产罪与滥发奖金等财经违纪行为的界限。
　　从目前司法实践看，私设小金库的现象十分普遍，但对于小金库资金性质不能一概而论，应当首先弄清楚小金库资金的来源，区别不同情况，具体对待。如果是套取国家拨款或截留应上缴国家的违法收入，自然要认定为国有资产。再如有些本身就是国有资产所产生的收益，单位却采取种种手段转到账外；有些是单位利用本身职权取得的收入，有些是利用国有资产进行违法经营获取的利润，这些都应视为国有资产。如果对其集体侵占和私分应构成私分国有资产罪。如果是其合法经营的收入，在完税和交纳管理费用后则属单位支配的财产，一般不能认定为国有资产。实践中许多单位实施的违规分发“奖金”等行为的实际社会危害性质，尚属财经违纪范畴。因为，在单位财力许可的范围内给职工分发奖金本无不当。即使是违反有关规定超标准、超范围给职工分发奖金的单位行为，从本质上看，也就是一个违反财经纪律的问题。倘若忽视这一本质方面，仅仅依据刑法条文的字面含义作判断，单纯以“是否单位决定集体私分”，“所分是否国有财产”的形式特点为标准认定私分国有资产罪，则势必使本罪与上述超标准、超范围分发奖金的单位财经违纪行为混为一谈。因为，超标准、超范围分发奖金的单位行为均符合“集体违规私分国有财产”的形式特点，将其纳入治罪范围，在实际社会生活中必然会造成刑法打击面过宽的问题，故不足取。另一方面，刑法的基本特性之一是最后手段性，其对象必须是具有严重社会危害性的行为。由此以观，认定私分国有资产罪，除必须掌握“集体违规私分国有财产”的形式特点外，单位对所分财产是否具有自主支配权也是一个重要的评价要素。也就是说，如果是单位把能够自主支配的钱款违规分配给了单位职工，其社会危害性相对较小，因其不当之处主要在于超标准、超范围分发奖金的财经违纪方面，可以作为财经违纪行为处理。相反，如果是单位把不能自主支配的钱款通过巧立名目、违规做账等手段予以截留分配的，其社会危害性就相对严重，因其危害性直接表现为破坏国家财政收支政策的贯彻落实或者严重背弃对国有财产的经营管理职责。从目前的司法实践情况看，其主要表现有以下三种：1.将国家财政的专项拨款予以截留分配，由此影响、破坏国家财政支出的目的性和有效性。2.将明文规定应当上交的收入予以隐匿、留存分配，从而影响国家财政的正常收入。3.在没有经营效益甚至经营亏损的情况下，变卖分配国有财产，既严重背弃了对国有财产的经营管理职责，同时也破坏了国有公司、企业的正常生产、经营活动。因此，对这些严重危害行为予以刑法打击，应当讲符合私分国有资产罪的立法精神。
值得注意的是，鉴于实践中对于国有资产的认定相对困难，在办理私分国有资产案件时，不能仅根据国有企业的性质进行简单地推断。应当由国有资产管理部门对涉案资金是否国有资产进行有效鉴定，作为司法认定的基础，以保证刑法适用的统一性与规范性。
国家外汇管理局


国家外汇管理局关于完善售付汇管理的通知
国家外汇管理局




国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局，深圳分局；各中资外汇指定银行总行：
为了加强外汇管理，防止逃汇和非法套汇行为的发生，根据《结汇、售汇及付汇管理规定》及其他法规、规章的规定，现就售付汇管理有关问题通知如下，请遵照执行：
一、外汇指定银行在办理货到付款项下售付汇时，金额在等值10万美元以上的，每一笔均必须事先向海关核对进口货物报关单（以下简称报关单）的真伪，由海关回复为真实的方可凭以办理售付汇。报关单的核对，不得委托境内机构自行办理。
二、外汇指定银行应当在与中国人民银行协商基础上，制定本行或者系统内统一的风险监管制度，并根据其风险监管制度确定对每一个单位的授信额度，将该单位在本行开立信用证，办理进出口押汇、贴现、保函、打包放款等各项贷款业务，纳入统一的授信管理。
三、外汇指定银行在办理售付汇时，应当审查客户提供的进口合同中的买方、报关单上的进口单位、提单上的收货人与购付汇申请人是否同一当事人，对购付汇申请人与上述任一凭证或者单据不一致的，均不得为其办理售付汇业务。
四、一份报关单多次凭以购付汇的，只能在一家外汇指定银行办理。外汇指定银行在凭某份报关单第一次售付汇时，应当将正本报关单留存备查，将正本报关单复印后复印件退境内机构，从第二次起的购付汇，境内机构应当凭报关单复印件到同一外汇指定银行办理。外汇指定银行为客
户办理售付汇后，应当在正本报关单和报关单复印件上签注售付汇金额、售付汇日期，并加盖印章。
五、除由上海外高桥保税区、天津塘沽保税区、大连保税区、青岛黄岛保税区、宁波保税区、张家港保税区、福州马尾保税区、厦门象屿保税区、广州保税区、汕头保税区、珠海保税区、深圳沙头角保税区、深圳莆田保税区、深圳福田保税区、海口保税区、海南洋浦开发区海关签发的
报关单外，对持起运地为“中国”或者“中国某地”，到货目的地为“中国某地”的报关单购付汇的境内机构，外汇指定银行不得为其办理售付汇业务。
六、对持“贸易方式”栏中注明为“来料加工”或者“来件装配”或者“来样加工”的报关单购付汇的境内机构，外汇指定银行不得为其办理售付汇业务。
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理购付汇。
外汇指定银行应当凭外汇局的核准件为境内机构办理补偿贸易项下的售付汇，对持“贸易方式”栏中注明为“补偿贸易”的报关单购付汇的境内机构，外汇指定银行不得为其直接办理售付汇。
八、境内机构凭“贸易方式”栏中注明为“合资合作设备”的外商投资项下报关单购付汇的，应当持经贸部门批准以现汇投资或者增资的文件、海关批准免税的证明文件等向外汇局申请，凭外汇局核发的售汇通知单到外汇指定银行办理购付汇。外汇指定银行凭外汇局的售汇通知单为其
办理售汇或者付汇。
九、境内机构先支后收转口贸易项下的购付汇，应当持进出口合同、形式发票、买方开来的信用证或者经银行核对密押的外方银行开具的付款保函、进口信用证等向外汇局申领进口付汇备案表并经外汇局核准，凭外汇局核发的售汇通知单和进口付汇备案表到外汇指定银行办理购付汇。
外汇指定银行凭外汇局的售汇通知单和进口付汇备案表为其办理售付汇。
十、外汇指定银行按照《结汇、售汇及付汇管理规定》为客户办理售付汇后，应当在报关单等有效凭证上加盖“已供汇”印章，对持盖有“已供汇”章的报关单等凭证购付汇的客户，外汇指定银行不得为其办理售付汇业务。
十一、以托收、货到付款方式结算的贸易进口项下，购付汇日期超过报关放行日期90天的，境内机构应当在货物进口后15日内，持进口合同、进口货物报关单（进口付汇核销专用联）、发票到外汇局办理外债登记手续。外汇局审核境内机构提供的凭证和商业单据后，向其核发《外
债登记证》等外债登记凭证，并应当在报关单上注明“已办外债登记”。境内机构需购汇支付或者从其外汇帐户对外支付时，应当持《外债登记证》、进口合同、进口货物报关单向外汇局申请，凭外汇局的核准件到外汇指定银行办理。
外汇指定银行凭外汇局的核准件为境内机构办理售付汇，对持付汇日期超过报关放行日期90天的报关单或者注明“已办外债登记”的报关单购付汇的境内机构，外汇指定银行不得为其直接办理售付汇业务。
十二、境内机构使用外国政府贷款、国际金融组织贷款、国际商业贷款、发债所筹资金或者代理国内中标单位（在国际招标中中标）从境外进口，无论从境内支付还是直接从境外帐户划拨款项，无论自营进口还是代理进口，均必须凭报关单办理进口付汇核销手续。
十三、境内机构进口项下不超过合同总金额的15％或者虽超过15％但未超过等值10万美元的预付货款用汇，应当持经银行核对密押的外方银行出具的预付货款保函、进口合同、进口付汇核销单、形式发票直接到外汇指定银行办理购付汇。境内机构进口项下超过合同总金额的15
％并且超过等值10万美元的预付货款用汇，应当持经银行核对密押的外方银行出具的预付货款保函、加盖法人印章的说明、进口合同、形式发票向外汇局申领进口付汇备案表，并经外汇局审核。外汇指定银行凭外汇局核发的进口付汇备案表和售汇通知单及上述有效凭证和商业单据为其办
理售付汇。外汇指定银行办理不超过合同总金额的15％但超过等值30万美元的预付货款售付汇后，应当按月填制“大额预付货款、佣金备案登记表”，于每月初10个工作日内报外汇局备案，外汇局事后抽查，抽查面不得低于50％。外汇局和外汇指定银行必须对上述要求的凭证严格
审核。
十四、外汇局按照《贸易进口付汇核销监管暂行办法》第十四条的规定审查境内机构报送的核销表及所附单证后，应当在核销表及所附报关单上加盖“已报审”章，将核销表第一联连同所附单证一并留存，所附单证（包括报关单）不得退境内机构，并对所有的报关单向海关进行二次核
对。
外汇局应当妥善保管留存的单证，并留存2年备查。对持加盖“已报审”章的报关单购付汇的境内机构，外汇指定银行不得为其办理售付汇业务。
十五、外汇局对签发进口付汇备案表和办理进口付汇核销应当严格管理，建立内部复核制度。对境内机构进口付汇备案表项下的售付汇，外汇局应当按照《贸易进口付汇核销监管暂行办法》逐笔核销。
十六、本通知自1998年9月1日起开始施行。请各分局转发所辖金融机构（包括外资金融机构）和进口单位，各中资外汇指定银行转发所属分支行。执行中如遇问题，请及时向我局反馈。



1998年8月14日