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并购、合资前的知识产权评估/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 11:38:54  浏览:8446   来源:法律资料网
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并购、合资前的知识产权评估

对于大型企业知识产权的价值性和重要性已经不用多说,如果说现在国内大型企业在引进外资时,不重视对自主知识产权的评估,有点求全责备了。但是国内的企业在与外资合作时,在知识产权方面还是屡屡中招,我们需要重新看待知识产权的评估。

关于知识产权的评估方式1989由四部委共同颁布的《关于企业兼并的暂行办法》确定了三种评估方式,1991国务院出台《国有资产评估管理办法》增加了一种评估方式,并且还预留了其他评估方法。我国知识产权的评估其实是符合国际惯例的,即采用国际通行的评估方法:成本法、市场法和收益法。知识产权的评估技术含量高、程序要求严格,知识产权的分类、评估对象和评估目的不同时,评估方法也不相同。我们不考虑评估受到人为的控制等现实存在的各种问题,假设这些评估过程是合法的、结果是确切的,但是这些评估方法对知识产权的评估显然是有缺陷的。

目前的评估方式仅仅是对知识产权进行静态的评估,得到的价值是对以前的的判断,而购买知识产权是为了未来长期的使用,当然不能仅仅依据过去某个静态的评估价值去购买。知识产权的价值是动态的,波动的幅度非常之大,而且具有非常大的不确定性,对于商标而言,其价值很可能在顷刻之间从数亿跌落到零,甚至是负数,我国已经有这样的实际案例,比如南京的“冠生园”因为使用了陈年的月饼馅,“冠生园”牌月饼让人们避之惟恐不及,那么其商标价值因为该事件几乎是瞬间跌为负数,还有众多的国际顶级品牌因为严重的质量问题被暴光,这些国际大品牌在国内的价值也因为暴光而大打折扣。而专利不确定性的因素更多,评估起来更是困难。

目前的评估主要由会计师事务所来完成,而对专利的评估需要很深的技术背景和专利方面的专业知识,会计师们仅仅依据会计准则评估出来的结果无法反映专利的真实价值。影响专利价值的因素非常之多,不具备专业技术以及专利专业知识是不可能理解的。比如某项专利的技术含量很高,具有非常广阔的市场前景,其价值当然会被评估很高,如果发现更先进的替代技术那么该专利的价值立刻贬值到很低。是不是很快就有更先进的替代技术,这需要对专利文献进行非常专业的检索和分析。还有的专利从各方面看起来都非常不错,可以评估很高的价值,但是其专利文件却写得很糟糕,几乎使这个专利的关键技术点完全不受保护(这种情况在我国比比皆是),那么这个专利的实际价值是零,这个判断需要相当的专利代理知识。还有的专利技术很容易被绕过,有的专利本身包含其他专利技术权利关系复杂等等都将影响专利的价值,而且不同行业的专利还需要不同的技术背景,这些技术背景是会计师事务所不可能具备的。

我们可以组合各专业的人才对知识产权进行全面的评估,得出最接近真实的价值,但是知识产权只有使用才能实现其价值,而且知识产权的价值巨大波动还和使用者具有很大的关系,价值再大的商标如果不注意维护,一次假冒伪劣可能就是致命的打击,甚至更为严重的后果,上面提到的南京“冠生园”陈年月饼馅事件直接导致了该公司的破产。专利没有使用好也可能被他人饶过,或者被人扎篱笆围困等等都将影响专利价值波动。这又是另一个专业问题——知识产权管理,本人在其他文章中有过讲述,这里不赘述。

以上的分析,在合资之前对知识产权的评估不能仅仅依据会计师事务所的评估,还需要专业知识产权律师参与,这样才能反映真正的知识产权价值,为自己在合资中赢得主动,使知识产权的价值得到维护和最大的发挥。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电子信箱:lawyerwy@263.net
个人网站:http://www.rjls.cn。


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[摘要] 城镇化可以拉动内需,推动经济结构战略性调整,促进城乡一体化发展,为农业走向产业化、规模化经营创造条件,意义重大。但城镇化同时也面临着诸多严峻的问题,特别是在当前土地财政格局下有可能被扭曲成“房地产化”,成为地方政府强拆的借口。必须警惕借城镇化打农民土地的主意,警惕实践中演变成一种运动。推进城镇化建设过程中必须保障农民的土地权利;必须尊重农民的自主选择权;必须保障农民平等的享有市民的权利;必须保障农民的救济权。城镇化建设应当是一个自然演进的系统化工程,而不能作为GDP增长的主要手段,不能为城镇化而城镇化。城镇化过程中,政府主要任务是提高公共服务水平,创建法治政府,搭建要素市场平台,解除约束农民进城的制度性束缚,因势利导,至于城镇化的具体过程则应交给市场主体,由人的趋利避害的本性来用脚投票做选择。
[关键词] 城镇化 权利 土地财政

中国的城镇化建设早在10年前就已经开始并一直在推进。十一五规划中即专辟第21章“促进城镇化健康发展”,十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题决定》指出“坚持走中国特色城镇化道路”,十八大把城镇化提升至国家发展战略的高度,报告全篇提及城镇化多达7次。笔者认为,从国际的视野来考察,城镇化是工业化之后的必由之路。将城镇化确立为中国未来发展的主方向之一,符合当前经济与社会的发展规律。但与西方国家内生型城镇化进程不同的是,目前我国的城镇化主要是一种依靠政府力量来推动的外生型模式。历史经验提醒我们,依靠行政力量来推动一种社会改造措施,如果缺少有效的制度性约束与权利保障机制,地方官员出于政绩攀比的冲动,实践中往往容易异化成一种强制性的运动,特别是在目前存在土地财政格局,地方政府可以从征地中获得巨大利益的情况下,相信这样的担心绝非多余。当前,对于如何推动城镇化尚缺乏详细的顶层论证和规划,但从由国家发改委牵头编制的《全国促进城镇化健康发展规划(2011~2020年)》来看,城镇化建设将涉及到全国20多个城市群、180多个地级以上城市和1万多个城镇的建设。[1]可以说,城镇化规模之大为人类历史上所罕见, 无疑将对社会产生极大的影响,因此必须慎之又慎,防止实践中被扭曲成一种公权力侵犯农民土地权利的强制性运动。现代社会的基石是权利,法治的核心是权利保障,在“依法治国,建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”入宪的今天,实有必要从权利保障的视野对城镇化建设进行审视。
一、城镇化建设过程中必须保障农民的土地权利
城镇化建设无法回避当前地方政府土地财政的现实。1994年分税制产生的一个重要问题是:造成了央地之间财权与事权的不均衡,中央财多而事少,地方财少而事多,地方主政官员普遍面临巨大的财政压力。在中央政府的默许下,地方政府找到了一条通过土地牟利的“捷径”,地方政府土地财政遂兴。当前,我国农村土地集体所有制实践中造成了土地实际产权人的缺位,由于政府垄断了土地交易一级市场,农村土地无法直接上市交易,必须经过政府征收变更为国有土地之后才可以进入交易环节,在此过程中由于农民没有土地所有权,加之征地的过程缺乏民主和监督,致使农村土地出让的大量增值收益被地方政府占有。 近年来,很多地方政府卖地收入通常占到地方财政收入的半数以上甚至更高,遂形成土地财政格局并陷入路径依赖而尾大不掉。实践中,地方政府利用行政权力强征农民土地甚至强拆农民房屋侵犯农民土地产权的现象普遍存在。
笔者认为,当前城镇化的核心问题是农民土地权利保护的问题,城镇化目标最终能否顺利实现的关键也在于此。目前的农村土地集体所有制与征地制度,缺陷明显:首先,土地产权不明晰,农民不能将其拥有的土地参与土地市场交易,无法分享自己应得的土地增值收益,使得城乡贫富差距继续拉大。其次,由于农村土地无法实现市场价值,大批农民进城后,还占着农村的宅基地,造成“城里的房子买不起,乡下的房子卖不掉”的不合理现象。第三,农村土地征收补偿过少,土地使用成本过低,无法实现土地价格的资源配置作用,导致了大量浪费土地的短期行为。第四,政府俨然演变成赢利的公司,加剧了基层政府的腐败,因补偿过低而引发了大量农民与基层政府的矛盾乃至对抗,诱发大量群体性事件。众所周知,城镇化的目的是为了农民生活得更富足、更幸福,而客观上土地是农民最主要的财富,只有实现土地的资本化与财富化,农民才能富裕。从世界范围的工业化和城市化进程来看,农民的收入增长主要有三个来源:出售农产品的收入、打工的收入以及分享地租上涨的收入。我国改革开放以来,农民得到了农产品买卖和打工的权利,但绝大多数农民还是很少能分享到城市化带来的地租收益。[2]因此,城镇化的前提是必须保障农民的土地收益。
城镇化建设过程中必须警惕地方政府以城镇化为借口进行圈地,警惕城镇化被扭曲为“房地产化”、“房地产下乡”。实践证明,现行的农村土地集体所有制事实上相当于官员所有制,征地由权力决定与主导,权利被排斥。在当前土地财政格局下,地方政府只要将农地一倒手即可从中赚取巨大的差价, 大利当前,任何宏大的意识形态说教、严厉的党纪政纪处分等均无法阻挡地方政府强征、强拆的冲动。事实上,保护土地产权最困难之处,并非私人之间的冲突,而是政府以及政府内部掌握权力的人利用公权力侵夺民田。在传统中国,为维护社会的稳定,任何一个正常的朝代都会严格制止皇亲国戚侵夺土地。如唐律中即明确规定了“禁止在官侵夺私田。倚仗职权侵夺私人土地者,一亩以下杖六十,三亩加一等,至杖一百以上,五亩加一等,最重徒二年”。清代初年,清王朝及时制止了满洲贵族的“圈地运动”,康熙八年曾下诏“令自后圈占民房地永行停止。今年已圈者,悉令还民间”。这些措施在一定程度上保护了土地产权制度,奠定了王朝经济政治稳定的基础。[3]而反面事例在中国历史上亦不绝于书,例如,王莽改制以王田制为名恢复井田制,将耕地重新分配,南宋末年宋理宗实行了名为出钱购买,实为强取豪夺民田而归官家所有的政策,均导致民怨沸腾最终加速了王朝的灭亡。因此,城镇化建设过程中必须防范地方政府对农民土地权利的侵犯,如果不能有效地保护农民的土地权利,政府将面临更加激烈的社会抗争,流失合法性资源。
笔者认为,保护农民的土地权利,根本的途径在于把土地这一最重要的生产要素产权归还给农民,通过法律的形式明确农民对土地的财产权,遵循市场经济规律,通过市场交易的方式来提高这种财产权的变现价格,让农村的资源要素和城市更加平等地进行交换。
1、彻底解决农村土地问题的方案是赋予农民土地所有权。所有权是社会文明与社会稳定的基石,目前我国实行的土地双轨制是农村发展缓慢的重要根源。农村土地集体所有制事实上造成了所有权的虚置,使得农民土地归属预期不明朗、博弈能力底下。一方面,由于农村土地无法自由买卖,农民拥有的土地这一最重要的财产无法变现,以致投资和金融都无戏可作。另一方面,造成了城镇化的红利被主导土地流转的地方政府占有,农民失去进城的初始资本变现的机会,农民没有能力融入城市生活。事实上,那种担心农民拥有土地所有权之后会廉价出售自己的土地,将造成土地兼并、产生大量流民的景象仅仅是一种不切实际的幻觉。正如城市居民大都拥有房产,但并未大量发生市民将房产出售用来挥霍消费以致无家可归的情形一样,必须承认农民是经济人、理性人,农民决定是否放弃农地使用权,首先考虑的是出售农地是否比其自用更“值”,只有在其认可的价格条件下才有可能出售其土地。事实上,如果农民拥有了土地所有权,就可以有效地通过土地出售价格来制约城市化进程。目前,由于农民没有土地的定价权,农用土地向城市转化的利益大部分被地方政府所占有,普遍催生了地方官员只注重短期行为而根本不顾长期后果的现象。
2、中间方案是允许农地直接入市交易。目前的征地制度是先将农村的集体土地转为国有后才能进入市场,由于农民无权参与讨价还价,因此无法实现从土地增值中获得充分的利益,这实际上是一种地方政府利用公权力剥夺农民土地增值收益的方式而不是等价交换,实践中制造了大量的社会冲突和矛盾。在目前直接赋予农民土地所有权尚在意识形态和宪法上无法实现的情况下,可以考虑开放垄断的土地一级交易市场,即农地不必经过国有环节而直接入市,这实际上就给予了农民对集体土地的处置权,而处置权则为所有权最核心的内容。事实上,早在2008年中共十七届三中全会就提出了集体土地和国有土地“同地、同价、同权”,但具体落实的步伐尚比较缓慢。
3、第三种方案是维持现行土地产权和交易制度,加大对失地农民的补偿力度。这是一种不改变现行农村土地产权、农村集体土地交易主体、土地交易流程,不具有制度变革意义的折衷思路。目前我国政府采取的正是这一思路,2012年11月28日,国务院常务会议讨论通过的《中华人民共和国土地管理法修正案(草案)》,对农民集体所有土地征收补偿制度作了修改,大幅度提高了征地补偿数额,而呼声甚高至今尚未出台的《农村集体土地征收补偿条例》,就目前来看采取的仍然是这一思路。该方案的缺点在于仍然基于“政府父爱主义”的立场,由行政权力所主导,忽视了农民对土地的权利以及市场经济规律的作用。
以上三种方案,其作用主要在于农民可以通过获得土地增值收益的途径实现资本积累,这样既可以缩小日益严重的贫富差距,也可以推进其更好更快地融入城市,从而进一步提高城镇化的质量,城镇化建设中依靠内需拉动经济增长这一最重要的目的才可能会实现。另外,还可以提高城镇化推进的成本,逼迫各地在推进城镇化过程中注重土地的集约使用,提高土地的使用效率,在价格信号的指导下,土地资源必然流向更有效的地方。三种方案中,相比较而言,第一、二种方案具有制度变革的意义,更尊重权利、符合市场经济规律,如果实行无疑将释放出大量的财富与社会活力,但由于第一种方案目前面临宪法以及意识形态上的阻力较大,因此笔者倾向于第二种方案。
二、城镇化建设过程中必须尊重农民的自主选择权
城镇化建设是当前我国人口与资源红利逐渐消失,土地资源日益紧张,经济陷入困境的情形下所采取的应对之策,通过推动城镇化建设,可以拉动内需,消化过剩产能、推动经济结构战略性调整,促进城乡一体化发展,为农业走向产业化规模化经营创造条件,保证经济的持续增长,其意义非常重大。但是,在论述城镇化的意义时必须认识到:从历史上看,城镇化是世界各国工业化进程中必然经历的历史阶段,它是农村人口不断向城镇转移,第二、三产业不断向城镇聚集,从而使城镇数量增加,城镇规模扩大的一种历史过程,这一过程是经济发展的结果,是遵循市场价格规律的自发、自然演进的过程。当前城镇化建设过程中,必须认识到城镇化本身并不是目的,它只是为了实现人的幸福的手段,不能为了城镇化而城镇化,为了GDP而城镇化,特别是不能违背广大农民群体的意愿,农民进不进城,不能靠外力的强迫,就像改革开放之初农民进城务工一样,无非是由于城市农村收入的巨大差距所推动。因此,地方政府应当在保护农民土地产权的基础上,以经济手段促进土地自由流转集中经营,以城镇化的魅力而不是用行政力量来吸引农民的聚集。农民进城定居的理由很简单,城里有赚钱和发展的机会,能够使其个人和家庭生活得更幸福、更有尊严。虽然总体上看,城镇化是中国工业化发展的必然趋势,但各地是否推进城镇化以及推进城镇化的进度如何,应当根据各地的具体情况,遵循社会、经济发展的规律来决定,绝不能演变成一场强制性的经济与社会运动。
但是,令笔者忧虑的是,近年来在我国几乎每一项政策的出台,都会立即产生权力利益。在当前的体制下,由于中央高层大力提倡城镇化建设,经验告诉我们:这很容易在实践中演变成为各级官员“政治正确”的命题,甚至有可能会被制订为考核官员政绩的重要指标,各级官员在“为民做主”的思维下,整体中执行一个崇高的命令,“有条件的要上,没有条件的创造条件也要上”,容易演变成一种运动式的城镇化。特别是,在目前的土地财政格局下,“城镇化”很容易被一些地方政府利用,将中央的城镇化决策简单的理解为盖楼、“圈地造城”,最终城镇化被扭曲成“房地产化”,甚至沦为一些地方政府暴力拆迁的借口。笔者相信这种担忧绝非多余,早在2008年,国土资源部颁布了《城乡建设用地增减挂钩管理办法》,提出“鼓励农村建设用地整理,城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩”,即所谓的“增减挂钩”政策之后,地方政府遂利用这项政策作为以地生财的新途径,纷纷打着“城乡统筹”、“城乡一体化”、“新农村建设”、“旧村改造”、“小城镇化”等口号,各地纷纷上演了规模浩大的拆村运动,推出诸如“村改社”、“宅基地换房”、“土地换社保”等等政策,低价征收农民宅基地,甚至以暴力手段强拆民房,逼迫农民上楼,将农民的宅基地复垦,用增加的耕地换取城镇建设用地指标,由此导致了不少被拆迁人自焚惨剧以及与拆迁者暴力抗争等群体性事件。
地方政府如此热衷于威逼利诱让农民集中上楼居住,根本原因还是地方政府的逐利需求,而不是为了让农民生活得更美好。以上现象被学界形象的称为“新圈地运动”,其实质是一种满足土地财政与开发商需要的侵民运动,目的是通过“侵占农民利益来填补城市政府深不见底的财政亏空”。 政策制订者们几乎笃定都认为农民渴望住楼房,“政府父爱主义”、“政府包办一切”往往是很多官员头脑中的固化思维,城镇化过程中发生的很多强征农民土地、强拆农民房屋现象,往往还是打着“为农民好”的名义进行。可农民到底是如何想的呢?现实情况又是如何的呢?在目前的农村征地补偿机制下,农民是利益受损者而非受益者,相当一部分农民因为失地沦为贫困者,政府在城镇化中通过征地再出售获益最大,其作用只能是抬高房价,使中国的经济发展越来越畸形化、泡沫化,面对城市高昂的房价,很多“被城镇化”的农民境况不但得不到改善,甚至可能沦为背负高额债务的“房奴”。
因此,必须警惕实践中出现运动式的城镇化,必须尊重农民的自主选择权。理由很简单:首先,从知识论角度出发,由于缺乏精确的、细致入微的信息,任何人、机构和团体都没有能力对复杂的社会进行全方位的规划和改造,试图按照人为的计划来大规模改造一个社会,结果往往是悲剧性的。斯科特对俄罗斯的集体化、坦桑尼亚、莫桑比克和埃塞俄比亚的强制村庄化的失败进行了研究,指出,在计划之初“他们特别相信,随着科学地掌握自然规律,人们可以理性地设计社会的秩序”,但是在这些国家市民社会如此软弱,这使得公民没有能力来抑制政府的行为,这些计划最终失败。[4]其次,必须承认每个人是自治的、深刻地了解其自身的利益并为之而奋斗的个体。“对于一个人的福祉,本人是关切最深的人;除在一些私人联系很强的情事上外,任何他人对于他的福祉所怀有的关切,和他自己所怀有的关切比较起来,都是微薄而肤浅的。”[5]康德指出,“人永远都是目的,而不能成为手段”,黑格尔指出,“法律的基本命令是:成为一个人,并尊重他人为人”。事实上,正是思想和生活方式的多元,才构成了丰富多彩的世界。任何人和机构不能以“集体利益”、“更高目的”这样的名义强迫别人,每个人的幸福由自己把握,国家必须尊重个人偏好及个性化的需求,尊重个人的选择自由。就城镇化而言,农民进不进城,不能依靠行政手段来强制,“为农民好”不能成为强制的理由,更何况所谓的“为农民好”往往也只是决策者认为的“好”,农民是理性人,是不是好要靠农民自己来判断,农民最清楚自己的需求——如果农民不想自己做地,只要政策允许且经济上有足够的利益,农民自然会流转农地,市场这一只看不见的手会自发的促成土地优化集中经营的局面。另外,农民有了钱在哪里生活会自己做出理性的选择,无需任何人替其决定。因此,必须去除政府父爱主义、“为民做主”的主客体际思维,城镇化进程中勿需政府包办一切,政府必须尊重农民的自主选择权,城镇化必须是农民自愿的选择,必须守住土地自愿流转这条底线,这条底线实际是权利底线,这条底线不仅关乎农民的尊严,更关乎农民的生存,如果被公权力所强行突破,将动摇社会稳定的基础。
三、城镇化建设过程中必须保障农民平等的享有市民的权利
城镇化并不是一个单纯的人口从农村到城市迁移的过程,如果在城镇没有就业支撑和服务保障,失去土地的农民将无法生存。因此,必须改变过去“要地不要人”的旧城镇化模式,通过以权利平等、社会进步为内容的各项配套改革,保障农民平等的享有市民的权利,实现从作为生产要素的劳动力城镇化向以人口、家庭为主的城镇化的转变,以此来实现人的城镇化,促进社会的文明与进步。
1、保障进城农民的居住权。我国土地财政催生了房价的高昂,每年虽有上亿的农民进城务工,但其中绝大多数无法在城市购房落户,无法实现以家庭为单位的城镇化,超高的房价已经严重的阻碍了中国城镇化进度。笔者认为,解决城镇化过程中进城农民居住问题,必须通过市场的办法来进行,将希望寄托在政府大包大揽的保障房上是非常危险的,因为政府既无足够的资金和管理能力,也不可能准确的预见人口流动的方向和聚集地点。保障房很可能建成没人住,而有人愿意去住的,又可能在行政性分配过程中产生大量的寻租腐败。[6]城镇化过程中,一方面,必须降低房价,使房子回归居住的基本功能,另一方面,应当赋予农民土地所有权或至少允许农地直接入市交易,使农民获得资产性收入,完成资本积累,这样一方面可以进城买房,另外也可以促进其自主创业。
2、保障进城农民的就业权。城镇化的基础是工业化,是工业发展到一定程度后,人口自然聚集的过程。当前很多地方的所谓城镇化,往往是一种以发展经济为名,行掠取土地利益之实的“人为城镇化”、“伪城镇化”,特征就是将农民的地征掉,一次性补偿一笔征地款,再将农民赶上楼。事实上,城镇化建设的关键就在于解决城市产业支撑的问题,没有工业化做基础的城镇化就是无源之水、无本之木。但是长期以来,政府一直以做大GDP为任务,采取的是“投资性拉动经济”策略,大搞各种基础设施建设,这种不顾产出的恶性投资导致经济效率低下,腐败现象日益严重,严重挤压了民生。由于大型国企、金融行业的垄断、房地产行业的畸形发展,使得大量社会资金和资源转向投机性行业,民营企业承担的税收过高,加上名目繁多的收费、罚款、行政审批、年审、检查等,民营企业不堪重负,民营企业日益被挤占侵蚀。可以说,中国近年来经济发展的过程,其实质是逆城市化的过程。目前城镇化建设,政府必须回归民生经济,完善企业经营的法治环境,改善民营企业的生存投资环境,逐步减少政府管制,打破金融行业与国企的行政垄断,让民营企业平等参与市场竞争,通过减税来鼓励创业,尤其是创办小微企业,让资金回归到投资实业的正途而不是蜂拥到投机性的房地产行业。只有民营企业得到长足的发展,才能创造更多的城镇就业机会。
3、改革户籍制度,实现公共服务均等化。当前,我国户籍制度是限制人身自由的最大障碍,附加于户籍之上的教育、住房、工作、社会福利等的差异,无不是阻碍农民进城的绊脚石。进城农民由于没有城市户口,享受不了城市人的教育、医疗、养老等公共服务,甚至连买房、买车都受到种种限制。长期以来,农民进城打工所遗留的留守儿童、空巢老人、春运大迁徙等现象,都和这些限制有关,形成一个人性被撕裂的社会悲剧。要实现真正的城镇化,必须从人格上平等对待农民,让他们用最小的成本,实现做城市人的梦想。因此,必须取消户籍制度,让农民工享有与城镇居民同样的社会保障和社会服务,由此而产生的公共设施与服务的投资需求,通过财政改革来解决,不能以地方财政难以承受为名,继续保持歧视性的户籍制度,阻碍劳动力的流动。
四、城镇化建设过程中必须保障农民的救济权
当前,土地财政的格局已然形成且渐趋固化,尚未看出有根本变革的迹象,地方政府普遍负债累累,对土地财政已形成深深的依赖,在央地财政格局未作根本调整之前,仅靠党性自觉或上级的督察,无法阻止地方政府通过剥夺农民土地权利而牟利的强烈冲动。目前如何保障城镇化建设不被地方政府扭曲为强征、强拆的借口?如何保障农民的土地权利不被侵犯?近年来,实践中发生的一些因征地、拆迁权利被侵害的农民以死抗争的极端事件,往往都是当事人在穷尽了一切公力救济途径而不得之后才采取的。因此,为防止城镇化建设变形走样,必须畅通权利被侵害者公力救济的途径,加强对地方政府各种形式强制土地流转行为的监督,使农民有冤能诉,以此来对抗地方政府或村官的侵权行为。
1、实现司法独立。法治国必为司法国,法院在民主多元社会中担当整合的功能,法官是公民权利和法律的维护者,司法必须独立是法治社会的一项基本的常识,“没有这种独立,就无法防止立法权力和行政权力的滥用,也不能防止强化行政权力的强制力量的滥用。”[7]目前,我国司法存在的一个重大缺陷就是独立性差,事实上依附于地方党委、政府,司法的地方化现象严重,其所造成严重后果之一就是遇到以地方政府为被告的案件,法院往往拒绝立案,这使得《行政诉讼法》的相关条款空转,公众求诉无门,往往被迫走上漫漫的“上访”之路,积累了社会矛盾,造成诸多严重的社会问题。因此,必须赋予司法机关独立的地位,保护公众的诉权,以此来限制地方政府乱作为。
2、保障表达自由。在现代社会,言论自由对政府决策具有重大的作用,它可以汇聚分散在民间的智慧,弥补个人、政治集团知识结构上存在的盲区,从而有效的避免政府决策的失误。我国宪法虽然规定了公民享有言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由,但在“稳定压倒一切”的思维模式下,公民行使这些宪法基本权利受到了较大的限制。在当前“维稳”模式下,基层为达成某种行政目的,往往不择手段,“维稳”往往在现实中已沦为“维腐”。[8]因此,必须果断的放弃“维稳”的思维,确立维权、维护法律的尊严就是最大的维稳的观念,以此观念为指导,首先,制订《新闻法》,去除新闻媒体的地方化,保障新闻自由,畅通体制内外的信息反馈机制;其次,放松对新兴媒体网络的管制,使基层的问题能得到及时的暴露,使上层能够倾听到来自民间的真实的声音,使网络成为反腐的利器和社会矛盾的减压阀;第三,放松对社会团体登记的限制,培育公民社会,使公民社会能发出自己的声音,以公民社会的力量来限制地方政府的乱作为。
结语:
我国的城镇化与西方历史上的城镇化过程主要存在以下差异:1、西方私有产权明晰,私有产权得到法律严格的保护,但我国特殊的农村集体所有的土地制度,造成农民土地权利的虚化,农民无法通过流转土地使用权、出卖宅基地及其上的房屋实现土地权利的资本化;2、西方不存在制度化的二元对立的城乡体制,公民享有居住、迁徙自由,但在我国二元对立体制下,附着于户籍之上的教育、社会保障等制度,使得农民仅仅成为进城出卖劳动力的“农民工”,而无法实现家庭的城市化,严重束缚了城镇化进程;3、西方有完善的市场化机制,城镇化是自生自发的市场所推动的,是伴随着产业变化的人口分布的自然变化过程,我国城镇化和土地财政、房地产行业纠缠在一起,地方政府在其中享有巨大的土地利差的利益,使得过程更为复杂,伴随着失地农民的抗争。笔者认为,依靠政府推动的城镇化进程,存在着巨大的经济、政治风险,历史经验告诉我们,举国体制的优势在于可以集中力量办大事,但问题是如果办了错事或在实践中走偏了方向,纠正起来亦会十分困难。避免城镇化风险的办法在于:政府应认识到开放社会中“人的无知”,即任何人、任何政府组成人员均存在着知识结构上的局限性,确立“治大国如烹小鲜”、“不以智治国”的理念,放弃政府包揽一切的思路,尊重自生自发的秩序,尊重人权、人的自主性,无为而治、顺其自然、因势利导。在城镇化建设的过程中,政府的主要任务是提高公共服务水平,创建法治政府,搭建要素市场平台,解除约束农民进城的束缚,保障农民土地权利,取消户籍制度,让人民自由流动,而城镇化的具体过程则应交给市场主体,由人的趋利避害的本性来用脚投票做选择。

[参考文献]
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[8]高军.维稳陷阱及其预防[J].理论导刊2011(6).

本文已刊发在《云南民族大学学报》2013年第4期,转载、引用请注明出处,谢谢!

[作者简介] 高军,江苏淮安人,法学博士,江苏理工学院副教授,江苏华东律师事务所兼职律师

深圳经济特区国有企业法定代表人任期经济责任审计条例(修正)

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区国有企业法定代表人任期经济责任审计条例(修正)
深圳市人民代表大会常务委员会


(1997年12月17日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 根据2000年12月22日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三次会议《关于修改〈深圳经济特区国有企业法定代表人任期经济责任审计条例〉的决定》修正)

第一章 总则
第一条 为加强对国有企业法定代表人任期经济责任的监督,客观、公正地评价其经营业绩,保障国有资产的安全与增值,根据国家有关法律、行政法规的基本原则,结合深圳经济特区实际,制定本条例。
第二条 深圳市、区人民政府所属国有独资企业、国有控股企业法定代表人的任期经济责任审计,适用本条例。
本条例所称任期经济责任,是指国有独资企业、国有控股企业(以下简称国有企业)的法定代表人任职期间对其所在企业资产、负债、损益的真实性、合法性和效益性,以及有关经济活动应当负有的责任。
第三条 有下列情形之一的,应当对国有企业法定代表人进行任期经济责任审计:
(一)法定代表人任期届满;
(二)法定代表人任期内因调任、免职、辞职、退休等离任的;
(三)企业进行出售、拍卖等资产重组的;
(四)企业破产、解散的。
未进行任期经济责任审计的国有企业法定代表人,不得解除任职期间的经济责任。
第四条 任期经济责任审计,应当以法律、法规和规章为依据,坚持独立、客观、公正的原则。
第五条 市、区人民政府审计机关(以下简称审计机关)负责同级政府所属的国有企业法定代表人任期经济责任审计工作。
市、区人民政府国有资产管理机构及其他有关部门应当在各自职责范围内协助审计机关进行国有企业法定代表人任期经济责任审计工作。
第六条 审计机关应当建立健全任期经济责任审计管理制度,规范审计行为,对内部审计机构、社会审计组织实施的任期经济责任审计进行指导、监督、检查,并向本级人民政府报告任期经济责任审计工作情况。
第七条 国有企业法定代表人任期经济责任审计依照国家有关规定实行联席会议制度,通报、交流任期经济责任审计情况,研究解决任期经济责任审计中的重大问题。联席会议由政府审计、监察、财政、人事、国有资产管理等部门和其他有关部门组成。
联席会议下设办公室,负责处理日常工作,办公室设在审计机关。
第八条 国有企业法定代表人任期经济责任审计结果,应当作为国有资产管理机构、国有资产运营机构、国有资产产权单位和其他有关部门考核、任免、奖惩法定代表人的依据。

第二章 审计管辖和审计组织
第九条 市、区人民政府所属的国有资产运营机构和授权经营的国有企业由同级审计机关进行审计。
前款规定企业的下属国有企业按照下管一级的原则,由上一级企业决定审计;审计机关认为必要时也可以直接审计。
企业决定的审计由企业内部审计机构实施,也可以委托社会审计组织实施。
第十条 法定代表人任期经济责任审计实行计划管理。市、区国有企业法定代表人管理机构应当于每年十一月底前将下一年度需要进行任期经济责任审计的人员名单送同级审计机关。审计机关直接审计的,应当列入审计计划并组织实施;企业决定审计的,国有资产运营机构或者授权经
营的国有企业应当制定审计计划,报同级审计机关备案并组织实施。
因特殊情况需要调整审计计划的,国有企业法定代表人管理机构应当及时将调整的人员名单送同级审计机关,审计机关或者企业应当根据审计管辖范围修订审计计划并组织实施。
第十一条 实施任期经济责任审计的机构,具有下列职权:
(一)检查被审计企业的会计凭证、会计账簿、会计报表以及与法定代表人任期经济责任有关的其他资料;
(二)向有关单位和个人进行调查,并取得证明材料;
(三)法律、法规规定的其他职权。
第十二条 审计机关实施任期经济责任审计所需经费列入本级人民政府财政预算,实行专款专用。委托社会审计组织实施审计的,费用由委托单位承担。
第十三条 审计人员应当具备与任期经济责任审计工作相适应的专业知识和业务能力。
审计人员应保守实施任期经济责任审计中知悉的商业秘密。
第十四条 审计人员依法实施任期经济责任审计,受法律保护。任何组织和个人不得拒绝、阻碍和干扰审计人员依法履行职务,不得打击报复审计人员。

第三章 审计内容和审计程序
第十五条 国有企业法定代表人任期经济责任审计的主要内容包括:
(一)执行财经法律、法规、规章和政策的情况;
(二)国有资产保值、增值及其他任期经营目标的完成情况;
(三)企业资产、负债、损益情况;
(四)有关生产、经营、投资方面的重大决策情况;
(五)需要审计的其他事项。
实施任期经济责任审计的机构在审计中,为查明有关事项,有权追溯到法定代表人任期以前的年度,但应分清阶段和责任人。
第十六条 国有企业法定代表人任期届满的,任期经济责任审计应自任期届满之日前十日内开始实施。
任期内因调任、免职、辞职、退休等原因而离任的,任期经济责任审计应当自决定或者批准之日起十日内开始实施。
企业进行出售、拍卖等资产重组或者破产、解散的,任期经济责任审计应当自决定或者批准之日起三十日内开始实施。
在开始实施任期经济责任审计三日前,实施审计的机构应当以书面形式通知被审计企业及其法定代表人。
第十七条 国有企业法定代表人未经任期经济责任审计的,不得对其任命新职。
第十八条 实施任期经济责任审计应当成立审计组,配备相应的审计人员,并可根据工作需要聘请具有与审计事项相关专业知识的人员参加审计。
第十九条 审计人员与被审计企业或者其法定代表人有利害关系的,应当自行回避。
被审计企业或者其法定代表人认为审计人员与其有利害关系可能影响公正审计的,有权申请审计人员回避。
审计人员是否回避,由实施任期经济责任审计的机构决定。
第二十条 在任期经济责任审计中,被审计企业及有关人员应当提供下列资料:
(一)法定代表人任职期间的述职报告或工作总结;
(二)法定代表人任期经营责任书;
(三)会计凭证、会计账簿、会计报表等有关资料;
(四)资产、负债、损益等有关资料;
(五)企业章程、合同或协议,生产经营计划及重大决策的有关资料;
(六)其他有关资料。
被审计企业及有关人员提供的资料必须真实、完整,不得毁灭、伪造、转移、隐匿。
第二十一条 实施任期经济责任审计的机构应当在发出审计通知书之日起四十五日内完成任期经济责任审计,特殊情况经决定审计的单位批准可适当延长。
第二十二条 审计组实施审计后,应当向实施审计的机构提交审计报告。
审计报告在提交实施审计的机构前,应当征求被审计企业及其法定代表人的意见。被审计企业及其法定代表人应当自收到审计报告之日起十日内提出书面意见;逾期未提出书面意见的,视为无异议。
第二十三条 实施审计的机构审定审计报告后,提出审计结果报告。由审计机关实施审计的,审计机关向本级政府提交审计结果报告,并抄送国有企业法定代表人管理机构和有关部门;由内部审计机构、社会审计组织实施审计的,由其向决定审计的单位提交审计结果报告,决定审计的
单位应当将审计结果报告抄送同级审计机关和有关部门备案。
第二十四条 审计结果报告主要包括以下内容:
(一)审计的范围、重点和有关情况的说明;
(二)对被审计企业资产、负债、损益的审计评价意见和评价依据;
(三)对法定代表人任期经济责任的审计评价意见和评价依据;
(四)对被审计企业违反国家规定的财务收支行为的定性、处理、处罚意见。
被审计企业法定代表人对审计结果有异议的,可以依照有关规定提出申诉。
第二十五条 审计机关提出的审计结果报告对法定代表人所在企业的资产、负债、损益的认定,有关部门和人员应当予以确认。
第二十六条 任期经济责任审计的程序,本条例没有规定的按有关法律、法规、规章的规定进行。

第四章 审计处理
第二十七条 在任期经济责任审计中,发现被审计企业及有关人员有违反财经法律、法规行为的,审计机关、决定审计的单位或者实施审计的机构应当在各自法定职责范围内按下列规定处理:
(一)对正在进行的违反财经法律、法规的行为,应及时作出决定,予以制止;
(二)对审计中查出的违反财经法律、法规的行为涉及企业会计账目需要调整的,应责令被审计企业限期改正或在审计报告中予以说明;
(三)在审计中发现企业财产损失严重的,应及时按产权隶属关系分别移交国有资产管理机构、国有资产运营机构或国有资产产权单位调查处理;
(四)在审计中发现被审计企业、法定代表人及其有关人员的行为触犯刑律的,应及时向委托单位报告或移交司法机关处理。
第二十八条 经审计认定法定代表人在任职期间有下列情形之一的,除依法承担法律、法规规定的责任外,三年内不得担任国有企业的法定代表人或者国有资产产权代表:
(一)经营管理不善,造成国有资产严重损失的;
(二)违法进行生产经营活动,严重损害国家、社会利益的;
(三)连续两年未完成国有资产保值、增值指标、利润增长指标或者减亏指标并由个人负主要责任的;
(四)任职期间弄虚作假,伪造资产、负债、损益报表,严重损害国家、社会利益的;
(五)法律、法规规定的其他情形。

第五章 法律责任
第二十九条 国有企业违反本条例规定未组织审计的,由审计机关通报批评,对其法定代表人处五千元以上一万元以下的罚款,对有关直接责任人员处二千元以上五千元以下的罚款,并责令其按本条例规定补办审计事项。
第三十条 违反本条例规定有下列行为之一的,由审计机关对有关责任人员处五千元以上一万元以下的罚款;情节严重的,处一万元以上二万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)拒绝提供会计凭证、会计账簿、会计报表等与审计事项有关的资料和证明材料的;
(二)出具虚假证明材料、隐瞒事实真相的;
(三)毁灭、转移、隐匿、篡改与审计事项有关资料的;
(四)阻挠审计人员履行职务的;
(五)打击报复和陷害审计人员、提供资料人员、检举人、证明人的。
第三十一条 审计机关、国有资产管理机构、国有企业的工作人员违反审计法规和本条例规定滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由监察机关或其所在的单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 社会审计组织及其执业人员违反本条例规定出具不实或虚假审计报告,或对审计中发现的重大问题在审计报告中不予说明的,由市注册会计师协会予以警告,并责令改正;情节严重的,由市财政部门没收违法所得,处违法所得一至三倍的罚款并吊销执业许可证。
第三十三条 审计人员违反本条例第十三条第二款规定,泄露商业秘密,给企业造成损失的,应当承担相应的法律责任。
第三十四条 当事人对行政机关作出的行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知书之日起六十日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起
诉。
当事人对行政机关的处罚决定逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行的,作出处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。

第六章 附则
第三十五条 市政府可根据本条例制定实施细则。
第三十六条 本条例自一九九八年四月一日起施行。


(2000年12月22日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 深圳市人民代表大会常务委员会公告第九号 2000年12月22日)


深圳市第三届人民代表大会常务委员会第二、第三次会议审议了深圳市人民代表大会计划预算委员会提出的《关于提请审议〈深圳经济特区国有企业法定代表人任期经济责任审计条例〉修正案(草案)的议案》,决定对《深圳经济特区国有企业法定代表人任期经济责任审计条例》作如
下修改:
一、第二条增加一款作为第二款:“本条例所称任期经济责任,是指国有独资企业、国有控股企业(以下简称国有企业)的法定代表人任职期间对其所在企业资产、负债、损益的真实性、合法性和效益性,以及有关经济活动应当负有的责任。”
二、第三条第一款修改为:“有下列情形之一的,应当对国有企业法定代表人进行任期经济责任审计:
(一)法定代表人任期届满;
(二)法定代表人任期内因调任、免职、辞职、退休等离任的;
(三)企业进行出售、拍卖等资产重组的;
(四)企业破产、解散的。”
三、第五条第一款修改为:“市、区人民政府审计机关(以下简称审计机关)负责同级政府所属的国有企业法定代表人任期经济责任审计工作。”
第二款修改为:“市、区人民政府国有资产管理机构及其他有关部门应当在各自职责范围内协助审计机关进行国有企业法定代表人任期经济责任审计工作。”
四、增加一条作为第六条:“审计机关应当建立健全任期经济责任审计管理制度,规范审计行为,对内部审计机构、社会审计组织实施的任期经济责任审计进行指导、监督、检查,并向本级人民政府报告任期经济责任审计工作情况。”
五、增加一条作为第七条:“国有企业法定代表人任期经济责任审计依照国家有关规定实行联席会议制度,通报、交流任期经济责任审计情况,研究解决任期经济责任审计中的重大问题。联席会议由政府审计、监察、财政、人事、国有资产管理等部门和其他有关部门组成。
联席会议下设办公室,负责处理日常工作,办公室设在审计机关。”
六、第七条改为第九条,修改为:“市、区人民政府所属的国有资产运营机构和授权经营的国有企业由同级审计机关进行审计。”
增加第二款:“前款规定企业的下属国有企业按照下管一级的原则,由上一级企业决定审计;审计机关认为必要时也可以直接审计。”
增加第三款:“企业决定的审计由企业内部审计机构实施,也可以委托社会审计组织实施。”
七、第八条改为第十条,修改为:“法定代表人任期经济责任审计实行计划管理。市、区国有企业法定代表人管理机构应当于每年十一月底前将下一年度需要进行任期经济责任审计的人员名单送同级审计机关。审计机关直接审计的,应当列入审计计划并组织实施;企业决定审计的,国
有资产运营机构或者授权经营的国有企业应当制定审计计划,报同级审计机关备案并组织实施。”
增加第二款:“因特殊情况需要调整审计计划的,国有企业法定代表人管理机构应当及时将调整的人员名单送同级审计机关,审计机关或者企业应当根据审计管辖范围修订审计计划并组织实施。”
八、删去第九条。
九、第十条第(一)项中的“被审计单位”修改为“被审计企业”。
十、增加一条作为第十二条:“审计机关实施任期经济责任审计所需经费列入本级人民政府财政预算,实行专款专用。委托社会审计组织实施审计的,费用由委托单位承担。”
十一、第十四条改为第十六条,第二款修改为:“任期内因调任、免职、辞职、退休等原因而离任的,任期经济责任审计应当自决定或者批准之日起十日内开始实施。”
增加第三款:“企业进行出售、拍卖等资产重组或者破产、解散的,任期经济责任审计应当自决定或者批准之日起三十日内开始实施。”
增加第四款:“在开始实施任期经济责任审计三日前,实施审计的机构应当以书面形式通知被审计企业及其法定代表人。”
十二、第十五条改为第十七条,修改为:“国有企业法定代表人未经任期经济责任审计的,不得对其任命新职。”
十三、第十六条改为第十八条,修改为:“实施任期经济责任审计应当成立审计组,配备相应的审计人员,并可根据工作需要聘请具有与审计事项相关专业知识的人员参加审计。”
十四、第十七条改为第十九条,第一款修改为:“审计人员与被审计企业或者其法定代表人有利害关系的,应当自行回避。”
十五、第十九条改为第二十一条,其中“特殊情况可适当延长,但最长不得超过九十日”修改为“特殊情况经决定审计的单位批准可适当延长”。
十六、第二十条改为第二十二条,第一款修改为:“审计组实施审计后,应当向实施审计的机构提交审计报告。”
删去第二款。
第三款改为第二款,其中“决定审计的单位”修改为“实施审计的机构”。
十七、第二十一条改为第二十三条,修改为:“实施审计的机构审定审计报告后,提出审计结果报告。由审计机关实施审计的,审计机关向本级政府提交审计结果报告,并抄送国有企业法定代表人管理机构和有关部门;由内部审计机构、社会审计组织实施审计的,由其向决定审计的单
位提交审计结果报告,决定审计的单位应当将审计结果报告抄送同级审计机关和有关部门备案。”
十八、删去第二十二条。
十九、增加一条作为第二十四条:“审计结果报告主要包括以下内容:
(一)审计的范围、重点和有关情况的说明;
(二)对被审计企业资产、负债、损益的审计评价意见和评价依据;
(三)对法定代表人任期经济责任的审计评价意见和评价依据;
(四)对被审计企业违反国家规定的财务收支行为的定性、处理、处罚意见。
被审计企业法定代表人对审计结果有异议的,可以依照有关规定提出申诉。”
二十、增加一条作为第二十五条:“审计机关提出的审计结果报告对法定代表人所在企业的资产、负债、损益的认定,有关部门和人员应当予以确认。”
二十一、第二十四条改为第二十七条,其中“在任期经济责任审计中,发现被审计企业及有关人员有违反财经法律、法规的行为,按下列规定处理”修改为“在任期经济责任审计中,发现被审计企业及有关人员有违反财经法律、法规行为的,审计机关、决定审计的单位或者实施审计的
机构应当在各自法定职责范围内按下列规定处理”。
二十二、第二十五条改为第二十八条,其中“法定代表人经审计查明在任职期间有下列情形之一的”修改为:“经审计认定法定代表人在任职期间有下列情形之一的,除依法承担法律、法规规定的责任外”。
第(三)项修改为:“连续两年未完成国有资产保值、增值指标、利润增长指标或者减亏指标并由个人负主要责任的”
二十三、删去第二十六条。
二十四、第二十七条改为第二十九条,其中“国有资产运营机构、国有资产产权单位”修改为“国有企业”,“国有资产管理机构”修改为“审计机关”。
二十五、第二十八条改为第三十条,其中“国有资产管理机构”修改为“审计机关”。
二十六、第二十九条改为第三十一条,其中“国有资产运营机构和国有资产产权单位”修改为“国有企业”,删去“在审计中”的字样。
二十七、第三十条改为第三十二条,其中“会计师事务所”修改为“社会审计组织”。
二十八、增加一条作为第三十三条:“审计人员违反本条例第十三条第二款规定,泄露商业秘密,给企业造成损失的,应当承担相应的法律责任。”
二十九、第三十一条改为第三十四条,第一款中的“可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议”修改为“可以在接到处罚通知书之日起六十日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议。”
根据本决定对部分条文的顺序作相应的调整。
本决定自2001年2月1日起施行。
《深圳经济特区国有企业法定代表人任期经济责任审计条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1998年1月8日