您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

有感于《招标投标法实施条例》的起草

来源于:北京市辽海律师事务所
http://www.liaohai.com.cn

今年“两会”期间，国家发改委在其网站上发布消息：为了切实贯彻马凯主任和杜鹰副主任的批示，法规司组织召开了《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）起草思路座谈会。看到这则消息，我感慨万千，真是惟恐天下不乱！我国《招标投标法》、《政府采购法》均属于同一位阶的两部公共采购法，都是属于规范公共采购行为的法律。但两部法律由于代表了不同势力集团的利益，存在着许多的缺陷、冲突和矛盾。前一部法律为巨额商业贿赂的交易提供了合法场所，后一部法律赋予采购人极大的权力而对供应商处处设置了陷阱。对此，我曾在《法治下的政府采购》一书中用了32篇论文，揭示并论证了两部法律所存在的不可调和的矛盾。在前后两部法律没有修改、统一之前，如果出台《条例》，必将使公共采购市场秩序更加混乱不堪，商业贿赂行为更加有肆无恐，部门之间的“打架”现象必将愈演愈烈。主要理由分析如下。

其一，《条例》不能解决强制招标范围和审批机关的冲突。众所周知，公共采购货物、工程和服务，其资金主要来源于国家公共财政。为了使所有纳税人有公平的竞争机会，为了体现公共资金的有效利用，公开招标被规定为公共采购的主要方式。根据《招标投标法》，公开招标范围是达到一定限额标准的采购对象，审批机关是国家和地方的发改委以及相关的行政机关。如果不公开招标，选择其它的采购方式，也需要获得这些审批机关的行政许可。根据《政府采购法》，每年公开招标采购货物、工程和服务的限额标准分别是由中央和地方的财政部门拟定，由国务院和地方政府公布。如果不公开招标，通过其它采购方式也必须获得各级财政部门的行政许可。在两部法律没有解决强制招标范围和审批机关的冲突之前，笔者认为，《条例》的起草和出台，是不可能解决两部法律在同一个问题上的矛盾，只会加剧公共采购市场秩序的混乱。

其二，《条例》不能解决公共采购主管机关的冲突。我国前后颁布实施的两部法律均为公共采购法，前一部法律侧重于工程采购，后一部法律不仅适用工程，也适用于货物和服务。《招标投标法》2000年1月1日实施后，六年来，由于没有统一的主管机关，大多数情况下采购人、主管机关、监督机关都是同一主体，由此而来，相关的权力主体和社会中介机构扮演着不光彩的角色，导致我国公共采购领域里普遍存在商业贿赂、“黑箱操作”，从中央到地方，众多的高级官员纷纷栽倒在“工程”上。《政府采购法》实施后，统一了货物、工程和服务的主管机关，也就是我国各级财政机关。但前后两部法律在主管机关方面还是存在着严重的抵触，前一部法律规定相关部委及其所属机构管辖各自的公共采购，即分散采购。后一部法律则以集中采购为主。为此，部委之间纷纷出台本部门的行政规章，从而造成部门之间的规章相互“打架”，导致公共采购监管疲软和执行不力。由于《条例》仅仅是一部行政法规，其内容不得与两部上位法相冲突。如果《条例》明确了主管机关，那么《条例》的内容必将与《政府采购法》相抵触，其结果必将加剧部门之间的利益冲突。

其三，《条例》不能解决信息披露渠道的冲突。不论是哪个国家的政府采购制度，均要求公共采购货物、工程和服务的所有采购信息必须通过国家权威媒体进行统一披露，从而避免黑箱操作，使所有供应商都有平等参加政府采购活动的机会，使所有社会公众都能够监督公共资金的使用。我国前一部法律规定，公共采购信息披露媒体由国家发改委指定，《政府采购法》则规定由国家财政部指定。根据两部法律，两个部委都各自指定了三家以上的公共采购信息披露媒体。其中有的公共信息披露媒体完全掌握在私营的招标公司手中，使公权为私权谋利提供了方便。由于两部法律分别授予两个部委相应的公共权力，导致实践中的公共采购信息管理混乱。所披露的信息和媒体，没有哪个机关能够实施有效的监管。《条例》如果出台，也只是一部行政法规，不能排除两部法律分别授予有关部门对公共采购信息的监督权力，只会加剧部门之间的利益冲突。

其四，《条例》不能解决公共采购执行机关的冲突。实施政府采购制度之前，我国从中央到地方，政府及其所属机关所需的货物、工程和服务都是分散采购，有自行采购的，也有委托招标公司代理采购的。这种采购体制犹如一盘散沙。采什么，购什么，权力完全掌握在个人手中。《招标投标法》明确规定，社会中介机构可以代理各级政府采购货物、工程和服务，这在国外的公共采购领域里是非常罕见的。在这种体制下，所有的工程都是通过招投标进行的，但几乎所有的工程都存在着商业贿赂。厅局长的一句话就可以决定工程的归属，其根源就在于前一部法律。《政府采购法》实施后，原先的分散采购开始以集中采购为主，即各级政府采购中心（非营利机构）统一执行各采购人所需的货物、工程和服务的采购任务。后一部法律虽然削弱了公共权力，明确了监督权力，但由于前一部法律允许获利为目的社会中介机构代理公共采购业务，从而两部法律执行采购任务时存在着严重的冲突。笔者认为，《条例》的起草和出台，只会加剧两部法律在同一问题上的冲突，其结果是重新回到分散采购模式，在此情况下，商业贿赂更将不可避免。而好不容易建立起来的政府集中采购制度必将走向萎缩。

其五，《条例》不可能解决评标专家制度的缺陷。根据《招标投标法》，不论是货物、工程还是服务，无论采购人是政府还是所属机关，最终中标的供应商可以由招标公司聘请的专家来确定。招标公司本身是以获取高额利润为目的的社会中介机构，专家的费用又是招标公司给付的，专家们不可能完全站在第三者的公正立场来客观评审、确定适格的中标供应商。招标公司又是采购人聘请和委托的，为了源源不断的代理业务，不可能不听从采购人的意见。虽然法律规定，采购人不能在专家推荐之外确定中标人，但由于受聘专家受控于委托人，而招标公司受控于采购人。采购人决定招标项目给谁，招标公司不得不听从。在这种体制下，国家重大投资项目最终究竟谁中标，最终谁能够中标，完全是掌握权力的个人说了算。法律所存在的这种严重缺陷，为公权与私权的合谋提供了法定的交易机会。从而也使巨额商业贿赂有了合法的交易场所，无以数计的厅局长颠倒在工程领域里就是强有力的例证。所以，《条例》的出台不可能解决前述法律本身的缺陷。

根据上述，笔者认为，《招标投标法》、《政府采购法》在货物、工程和服务三大类采购对象的界定范围、对于公开招标或邀请招标等采购方式的适用前提和条件、对于公共采购的主管机关和执行机关以及监督机关、公共采购合同的法律适用、同一侵权行为的法律救济、同一违法行为的法律责任等方方面面都存在着严重的冲突。总而言之，《条例》的起草和出台是解决不了两部法律所存在的系列矛盾，也解决不了部委之间的利益之争，更不可能对减少商业贿赂活动有任何的帮助。


作者：谷辽海
2006年04月12日于北京

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市城镇居民基本医疗保险暂行办法
（齐齐哈尔市人民政府令第2号　2007年10月24日）


　　第一章 总则
　　第一条 为完善我市医疗保险制度、保障城镇居民基本医疗需求、促进和谐社会建设，根据国务院《关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》和黑龙江省人民政府《关于印发黑龙江省城镇居民基本医疗保险试点方案的通知》，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条 凡本市行政区域内的城镇居民基本医疗保险适用本办法。
　　第三条 本办法所称城镇居民基本医疗保险，是指由政府主办，以家庭缴费为主，政府给予适当补助，参保居民按规定缴纳基本医疗保险费，享受相应医疗保险待遇的制度。
　　城镇居民基本医疗保险坚持筹资水平、缴费年限与待遇水平相适应原则，以大病统筹为主。
　　第四条 市、县（市）劳动和社会保障局是市、县（市）城镇居民基本医疗保险工作行政主管部门，其所属的医疗保险管理机构具体承办城镇居民基本医疗保险业务，负责本办法的组织实施。
　　财政、民政、卫生、教育、残联、公安、工商、交通等部门应当协同劳动保障部门和医疗保险管理机构做好城镇居民基本医疗保险工作。
　　第五条 各县（市）、区人民政府，劳动保障局，街道办事处、社区劳动保障工作站应当按照市政府相关分工规定，具体办理辖区内城镇居民参保登记、数据录入、医疗保险费代收代缴、医疗保险证和医疗保险卡发放以及城镇居民基本医疗保险政策宣传和咨询等工作。
　　第六条 市、县（市）、区教育局负责组织所属学校，以学校为单位统一到当地医疗保险管理机构为在校学生办理参保登记和缴费手续。
　　第二章 参保范围和筹资标准
　　第七条 凡具有本市城镇户籍的下列居民均可参加城镇居民基本医疗保险：
　　（一）18周岁以上非从业人员；
　　（二）各类中小学、职业高中、技校、中专在校学生；
　　（三）18周岁以下非在校人员。
　　第八条 高等院校在校学生医疗保险按照原有办法执行。
　　第九条 城镇居民基本医疗保险基金筹集来源：
　　（一）城镇居民个人缴费；
　　（二）财政补助。
　　第十条 城镇居民基本医疗保险基金筹集标准：
　　城镇居民每人每年按照210元标准筹集；各类中小学、职业高中、技校、中专在校学生和18周岁以下非在校人员每人每年按照90元标准筹集。其中：
　　（一）低保人员、丧失劳动能力的重度残疾人员、低收入家庭60周岁以上老年人，由中央财政补助50元，省级财政补助50元，市财政补助70元，个人缴纳40元。
　　（二）各类中小学、职业高中、技校、中专在校学生和18周岁以下非在校人员，由中央财政补助20元，省级财政补助20元，市财政补助20元，个人缴纳30元；属于低保家庭或重度残疾的学生和儿童，由中央财政补助25元，省级财政补助25元，市财政补助25元，个人缴纳15元。
　　（三）其他参保人员，中央财政补助20元，省级财政补助20元，市财政补助20元，个人缴纳150元。
　　第十一条 本市低收入家庭暂定为家庭月人均收入在本地低保标准以上至低保标准150%的家庭，待省政府标准颁布后按照省政府标准执行。
　　第十二条 符合参保条件的城镇居民，应当以户口簿内所有成员为一个参保单位，持户口簿、身份证等证件和资料，到所在街道办事处社区劳动保障工作站办理参保和缴费手续。其中的低保人员、低收入家庭、丧失劳动能力的重度残疾人员分别由民政部门和残联认定。
　　已办理城镇职工基本医疗保险的家庭成员、离休人员、老红军、二等乙级以上革命伤残军人、出国定居人员等不参加城镇居民基本医疗保险。
　　对参保的城镇居民，由医疗保险管理机构核发基本医疗保险证和IC卡。
　　第十三条 城镇居民参保后中断缴费，中断缴费期未超过3个月的，在足额缴纳基本医疗保险费后，继续享受城镇居民基本医疗保险待遇；超过3个月办理缴费手续的，设立6个月的待遇等待期，等待期满后继续享受城镇居民基本医疗保险待遇。参保城镇居民中断缴费期间发生的医疗费用不予核销。
　　第十四条 城镇居民参保缴费后，在基本医疗保险待遇期内，因故退出城镇居民基本医疗保险，其缴纳的基本医疗保险费不予退还。
　　第十五条 城镇居民基本医疗保险不建立个人账户，暂不享受异地安置人员医疗保险待遇。
　　第三章 医疗保险待遇
　　第十六条 在一个医疗保险年度内，城镇居民基本医疗保险最高支付限额为2.5万元。最高支付限额以内符合城镇居民基本医疗保险规定的医疗费用，由基本医疗保险基金和城镇居民个人按比例支付。
　　（一）住院起付标准：三级医院为每次500元；二级医院为每次300元；一级医院及基层社区医疗服务机构为每次200元。
　　（二）住院报销标准：三级医院报销55%；二级医院报销60%；一级医院及基层社区医疗服务机构报销65%。住院期间使用乙类药品的，参保居民应首先自负10%，再按上述比例报销；住院期间实施特殊检查和特殊治疗的报销50%；转往市外上级医院住院所发生的医疗费用，报销标准在本市三级医院基础上减少8%。　
　　（三）门诊大病报销标准：经鉴定患有尿毒症的参保居民实施血液透析的，报销50%；肾（肝）移植术后参保居民服用抗排异药物的，报销50%；其他门诊大病暂不在报销范围。　
　　第四章 医疗保险管理
　　第十七条 城镇居民基本医疗保险的组织管理和医疗服务管理参照城镇职工基本医疗保险的有关规定执行，具体办法由劳动保障部门和医疗保险管理机构另行制定。
　　第十八条 城镇居民市内住院医疗终结后，除按照规定标准和比例自负部分医疗费用外，其余医疗费用由医疗保险管理机构与定点医疗机构结算。
　　第十九条 本办法规定的缴费标准、起付标准、自付比例及最高支付限额等政策将根据城镇居民基本医疗保险基金的运行情况，由市医疗保险管理机构提出调整意见，报市政府批准执行。
　　第二十条 城镇居民基本医疗保险基金实行财政专户、单独列账，专款专用、收支两条线管理。城镇居民基本医疗保险基金当年不足支付的部分，可由低保城市医疗救助资金以及其他资金拆借解决，待城镇居民基本医疗保险基金结余时予以归还。
　　第二十一条 因突发性疾病、流行性疾病和自然灾害等因素造成急、危、重病人剧增，使城镇居民基本医疗保险基金难以支付时，由同级政府协调解决。
　　第二十二条 城镇居民基本医疗保险基金接受财政、审计等部门的监督和审计。医疗保险管理机构定期公布城镇居民基本医疗保险基金使用情况以及相关政策信息。
　　第五章 附则
　　第二十三条 医疗保险管理机构经办城镇居民基本医疗保险业务，所需经费列入财政预算，由财政拨付；所需人员编制由编委、人事部门核定，配齐人员。
　　第二十四条 各县（市）城镇居民基本医疗保险的筹资水平和医疗费用报销比例，各县（市）人民政府可视经济发展状况等因素自行确定。
　　第二十五条 本办法由齐齐哈尔市人民政府负责解释。
　　第二十六条 本办法自2007年11月1日起施行。