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再谈无行为能力人的近亲属代理起诉离婚不需要变更监护权




王礼仁


【案情】


2000年8月，胡某与张某经人介绍相识，同年10月两人登记结婚，婚后育有子女。 2009年6月6日，胡某因发生交通事故受伤致残，经鉴定为无民事行为能力人。2011年2月22日，胡某的哥哥以张某虐待胡某、对胡某的治疗持消极态度，且张某不断转移夫妻共同财产侵害了胡某的合法权益为由，要求作为胡某的法定代理人代理胡某提起离婚诉讼。


本案争议的焦点是：无民事行为能力人的近亲属代理无民事行为能力人提起离婚的诉讼，是否必须首先变更监护关系？对此，胡件平在《无行为能力人的近亲属可否代为起诉离婚》（见2011年3月31日《人民法院报》）一文中认为，无民事行为能力人的近亲属代理提起离婚诉讼，必须首先通过特别程序变更监护关系，无民事行为能力人的近亲属取得监护权后，才能代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。另一种意见认为，无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚，不需要变更监护关系。


【评析】


笔者认为，无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚，不需要变更监护关系。有关这个问问题，我在《婚姻诉讼前沿离婚与审判实务》（人民法院出版社，2009年5月出版）有详细论述，这里简述主要观点如下：


1、离婚由他人代理诉讼是夫妻之间诉讼的本质所决定的


离婚诉讼，当然由他人代理，不需要变更监护权，这是夫妻之间诉讼的本质所决定的。因为“夫妻之间诉讼，此利益相反”，[1]其配偶不能代理诉讼。如果允许由夫妻另一方代理他方离婚诉讼，那就等于是自己代理对方与自己离婚，这难免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。所以，各国法律都对此予以禁止。如《德国民法》第1795条（法定的排除代理）规定，监护人不得代理被监护人为下列法律行为：“以其配偶或其直系亲属之一为一方、被监护人为另一方的法律行为。”[2]因而，离婚诉讼，属于法定排除配偶代理的范围，当然地由其他法定代理人代理诉讼，或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人，不需要变更监护关系。


2、我国法律规定代理无行为能力人起诉离婚，无需变更监护关系


我民事诉讼法没有任何条文规定，无诉讼行为能力人的近亲属代理诉讼需要变更监护关系。相反，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第９４条规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼”。 根据上述规定，无行为能力人的离婚诉讼，不需要变更监护关系，可以直接代理诉讼。上述规定，不仅包括代理离婚应诉，也当然包括代理起诉离婚。事实上，离婚起诉与应诉只是被动与主动而已，在性质上并没有什么区别。如果应诉不变更监护关系，可以代理，而起诉离婚必须要变更监护权后才能代理，这在理论上讲不通。


3、从司法实践看也不需要变更监护关系


其一，无民事行为能力人的配偶起诉离婚时，无民事行为能力人的近亲属作为法定代理人应诉，实践中都没有变更监护关系。其二，无行为能力人的配偶对无行为能力人虐待、遗弃时，无行为能力人的其他法定代理人不起诉离婚，而是起诉要求另一方配偶，停止侵害，履行扶养义务。这在司法实践中，也不需要变更监护关系可以直接代为诉讼。其三，在其他具有一定身份的亲属之间代理诉讼中，也不需要变更监护权。如子女的父母一方死亡，另一方再婚后，子女被虐待、遗弃时，子女的祖父母或外祖父母作为孙子的诉讼代理人，以孙子的名义起诉子女父或母停止虐待、遗弃行为，履行抚养、监护子女义务，这在司法实践中是常见的事。对此，并不要求在起诉前变更监护关系后，才能诉讼。因而，其他法定代理人，完全可以按照民事诉讼法第57条规定代理离婚诉讼，在法律上并无障碍。


4、监护与代理诉讼，是两个不同性质的法律问题


监护是对被监护人的人身和财产实行全面监督和管理，承担实际责任和义务。而代理诉讼只是以被监护人的名义请求司法保护，进行诉讼活动，其诉讼结果仍由被监护人承担。可见，监护与代理诉讼是完全不同的。 监护人固然有代理被监护人诉讼的权利，但代理被监护人诉讼并不完全限于监护人，监护人与被监护人利益相反时，其他人可以依法代理诉讼。


离婚诉讼与监护也是两回事。离婚诉讼只涉及婚姻能否解除问题，不涉及监护问题。而且起诉离婚不等于判决离婚，并不一定发生夫妻关系解除的必然结果。如果事前变更监护关系，而在离婚诉讼中并没有判决离婚时，是否又要将监护关系变更给配偶？ 因而，离婚案件监护关系的变更只能发生在离婚判决之后。同时，依照特别程序指定监护人，也只能发生在对监护有争议时。如果无行为能力人离婚后，有明确的监护人，监护问题并不存在争议，也不需要通过特别程序指定监护人。


关于拖欠农民工工资法律问题初探

黑龙江铁兵律师事务所 周建军


我国拖欠农民工工资现象的广泛存在，成为突出的社会问题，探寻法律保护农民工合法权益问题，已经引起普遍的关注。这就需要我们思考更深的是如何探寻治理拖欠农民工工资的法治化之路，建立杜绝拖欠农民工工资现象发生的长效机制，通过法律措施从源头上预防和制止拖欠农民工工资。本文作如下探讨：
一、治理拖欠农民工工资的法治化之路的必要性
拖欠民工工资的问题一直不能得到根治，原因有多方面。我国实行城乡隔离的二元户籍制度、劳动力市场供大于求、行业违规操作、法律、法规不完善；执法部门监督不力；保障措施不到位；农民工自身法律意识不强等原因。而现行法律法规不完善，立法对拖欠工资行为缺乏强力制裁措施、执法部门监督不力和保障措施不到位是导致拖欠民工工资问题非常重要原因。拖欠农民工工资的不仅在于损害了农民工本人的合法权益，影响到农民工家庭的生活。随之而来的危害是，此类纠纷易引起农民工集体上访和群体性事件发生；有的甚至导致了恶性案件的发生，严重影响到社会的稳定，对社会治安构成潜在的危机。依法解决拖欠农民工工资问题，关系社会的公平正义与和谐社会的建立。在以往农民工工资清欠行动中，主要采取的是行政手段，而仅依靠行政手段并不能从根本上解决农民工工资拖欠“顽症”，问题的彻底解决需要有法律的保障，充分运用法律手段是治理拖欠农民工工资的根本途径。
二、通过立法保障农民工合法权益
我国尽管通过行政手段为农民工清回数以亿计的被拖欠工资，取得了一定效果，而立法相对滞后的现象应该引起反思。“有法可依”凸显了立法在建构法治拖欠农民工工资方面的重要性和紧迫性，事实上立法也的确一直成为中国法治建设的重心所在。我国立法对农民工工资的保护力度不够，主要依据的仍是劳动主管部门的部门规章，虽然国务院有关部门先后下发了一些个文件、规范，现有待提高立法层次。目前，应将各地好的创新制度和规范性文件吸纳为国家立法，通过立法加大对恶意拖欠工资者的惩治力度，运用立法手段建立长效机制，完善相关的法律法规体系。从法律法规体系上来遏制源头的拖欠问题，为解决拖欠农民工工资问题提供法律保障。为此，应采取以下法律措施：
（一）制订《劳动合同法》立法。由于农民工有其特殊性,用工单位和农民工一般不签劳动合同，是导致频频发生拖欠农民工工资无法受到法律的保护的原因。我国现有法律、法规对不签订书面劳动合同的法律责任，未作明确有效的规定。因此，劳动监察部门在实际执法工作中由于没有劳动合同依据，查处难度较大。为规范用工行为，严格劳动合同管理，全国人大常委会应制定《劳动合同法》，明确规定用工单位与农民工必须依法签订书面劳动合同，并具体规定劳动合同的签订应具备劳动报酬及支付标准、支付形 式、支付时间、违反劳动合同的责任等相关条款。
（二）修订《建筑法》的法律条文。解决建筑业拖欠农民工工资顽症需要涉及修订《建筑法》。重点增加和修改以下条款：（1）制定“建设单位开工前向劳动保障行政部门交纳工资保障金”条款。规定在建设项目开工前，建设单位必须按工程中标价一定比例缴纳农民工工资保障金，由建设行政主管部门负责管理，劳动保障行政部门监督使用。建设单位无法按时足额支付农民工工资，建设行政主管部门有权从工资保障金中划支，用于垫付拖欠的农民工工资。对于拒绝缴纳保障金的建设单位，主管部门不批准其开工建设；已开工的项目，有权责令其暂停施工。制定在房地产开发项目中施行工资支付保障金条款，是解决企业拖欠工资问题的有效法律保障。（2）规定“开发商与承包商承担连带担保责任”条款。制订以发包人工程担保制度重点的担保条款，要求开发商与承包商共同提供履约担保函，双方在拖欠民工工资范围内共同承担连带责任。（3）制定“工程建设项目立项和审批联动”条款。凡存在拖欠行为的单位在申请办理立项、规划、施工许可等手续时，欠款单位必须先结清欠款后，审批部门才给予办理相关手续。对已完成开发建设项目有拖欠工程款的,不批准其新开发建设项目。并在资质年检中予以降级,情节严重的注销资质证书。（4）加大和细化法律责任处罚力度。现行的法律法规对拖欠工程款的行为缺乏处罚条款，难以有效制约拖欠行为。为加大对用人单位拖欠农民工工资的经济处罚力度，加重用人单位因拖欠工资应承担的法律责任，应在《建筑法》中法律责任部分增加对拖欠农民工工资行为的最高可处30万元的罚款的规定。
（三）制定《工资支付条例》。按照国家的有关法律规定，工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付。根据这一规定，为“周薪制”的推行奠定了法律基础。制定《工资支付条例》可以规定对农民民工工资改“月薪制”采取“周薪制”。并且，还应规定用人单位出现无故拖欠劳动者的工资，侵犯劳动者合法权益的情形时，给予严重惩罚性法律责任。制定《工资支付条例》是解决拖欠农民工工资的有效法律措施。
（四）《刑法》将恶意拖欠工资确定为犯罪行为。对拖欠民工工资部分人认为是一个经济现象，是属于民事法律调整的范畴。但由于恶意欠薪现象屡屡发生，为打击恶意欠薪，可以采用刑法手段，对企业恶意欠薪的问题作犯罪处理。在《刑法》中增加一条“恶意欠债罪”，规定企业恶意拖欠劳动者工资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情形的，对重大、恶性欠薪企业主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，严惩包括拖欠农民工工资在内的相关拖欠行为。如果认为目前制定新的罪名没有必要，可以考虑将《刑法》中原有的侵占罪进行合理的修改，在修改侵占罪时也可以考虑并处罚金。通过《刑法》将恶意拖欠行为明确规定为犯罪行为，这对打击遏制恶意欠薪现象起到很好的作用。
（五）加大地方性法规的立法力度。我国《立法法》第六十三条规定：“较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”因此，符合规定的各地人民代表大会及其常务委员会可以根据本地区情况制定地方性法律法规。制定建立企业欠薪报告或欠薪预警制度的具体办法，将企业支付农民工工资情况作为评价企业劳动保障诚信等级的主要依据之一，配合建设行政主管部门建立建筑施工企业和从业人员失信惩戒机制，对少数严重或恶意拖欠农民工工资的建筑施工企业，采取了清出当地建筑市场的措施。制定相关的配套法律、法规，使工商行政管理部门在工商登记、企业年检等方面对用人单位拖欠工资的行为进行有效的制约，对长期拖欠工资的用人单位，可以暂缓企业年检直至吊销其营业执照。在施工企业和房地产开发企业资质年检时，将是否拖欠农民工工资作为年检条件之一。
三、执法保障有关法律得到有效的贯彻实施
行政执法部门执法力度不够，执法手段不足，处理程序过长，直接影响拖欠农民工工作的执法效果。导致拖欠农民工工资的企业、欠薪逃匿的经营者得不到法律制裁，使得拖欠农民工工资现象更为普遍和严重。从法律上讲对于拖欠农民工工资的问题，即使我国逐步在立法上完善以后，关键还在于如何贯彻落实。执法上同样也应当建立一种长效机制把保障农民工权益的法律、政策和措施切实得以落实。依法治国方略，法制是保证，监督是关键。执法的公正性不仅需要执法者的公正无私，还应该构建完善的、多层次的监督网络。执法部门应依法开展劳动用工和拖欠农民工工资执法专项大检查，在执法中还应建立和完善农民工工资支付、监控、保障等制度，及时纠正和查处在拖欠农民工工资违法违纪问题，确保有关工资支付法规政策得到全面贯彻执行。建委依法采取将取消恶意欠薪并造成恶劣影响的建筑企业经营资质、逐出建筑市场等保障措施。各行政执法部门对欠薪者的处罚应不只是经济上的，还应包括企业信用、行业准入等一系列的降级限制措施，。因此，充分利用法律手段加强执法，是依法维护农民工合法权益的重要保障措施。
四、农民权益保护的法律援助机制
为切实保护农民工应有的权益，尽快建立和落实农民工法律援助制度。各部门应充分运用法律手段，通过积极开辟农民工 “绿色通道”，为农民工提供解决拖欠工资的法律援助，帮助解决农民工解决拖欠工资维权纠纷。人民法院在受理拖欠农民工工资的案件受理时，对经济确有困难的当事人诉讼费应作出减、缓、免的决定；受理案件后尽量缩短审理时间，多适用简易程序，依法快立案、快审判、快执行；对符合条件可以采取先予执行等措施；在判决时，应当将农民工诉讼的误工费，请律师费，旅差费，证人出庭费用等直接损失列入赔偿范围。判决生效后对一些故意拖欠不履行判决给付义务的，执行中应按银行同期贷款利率的二倍标准支付迟延履行金。司法行政部门应加大普法律宣传，不断提高农民工自身维权法律意识。广大律师应积极伸出援手为符合司法救助条件的农民工实施无偿援助。法律援助中心不应仅仅对本市居民提供法律援助，法律援助中心也应外来的农民工提供维权服务。公证机关应积极为农民工提供法律服务，可以会同建设行政部门推行农民工劳动合同公证制度。对拖欠农民工工资的单位，由欠款单位和农民工签订具有强制执行效力的债权文书公证，在欠款到期后，可由农民工直接申请法院强制从工程款中划拨。
总而言之，依法彻底治理拖欠农民工工资，就需要把进行相应的立法、强化执法和建立对农民权益保护的法律援助机制有机地结合起来，从源头上预防和制止拖欠农民工工资，才能真正堵住拖欠农民工工资的漏洞，农民工最基本的权益将得到更好地维护，对促进社会和谐和经济健康发展，具有非常重大的现实意义。