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焦作市人民政府关于印发焦作市行政机关首长问责暂行规定的通知

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焦作市人民政府关于印发焦作市行政机关首长问责暂行规定的通知

河南省焦作市人民政府


焦作市人民政府关于印发焦作市行政机关首长问责暂行规定的通知
焦政文〔2008〕67号


各县(市)区人民政府,高新区管委会,市人民政府各部门:
《焦作市行政机关首长问责暂行规定》已经2008年4月29日市人民政府第70次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真遵照执行。



二○○八年六月三日

焦作市行政机关首长问责暂行规定

第一章 总 则

第一条 为了对市人民政府所属行政机关首长因不履行或者不正确履行法定职责而造成不良后果的行为进行责任追究,促进依法行政,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政监察法》和《中华人民共和国公务员法》等法律、法规、规章,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定所称行政首长问责,是指市人民政府市长(含其委托的副市长,下同)对所属各行政机关行政首长不履行或者不正确履行法定职责,造成其领导的机关(含直接下属单位)及其工作人员政令不畅、秩序混乱、效能低下、损害公共利益或者行政管理相对人合法权益等不良后果,依照本规定追究其责任的行为。
第三条 本规定适用于市人民政府市长对所属各行政机关行政首长(含主持工作的副职,以下简称问责对象)的问责。
本规定所指所属各行政机关包括各县(市、区)人民政府、市政府组成部门、直属机构、特设机构、市人民政府负责监督管理的行业管理机构、议事协调机构的办事机构、具有行政管理职能的市人民政府直属事业单位、市政府派出机构。
第四条 市人民政府负责本规定的组织实施。市监察部门具体负责行政首长问责的日常工作。市人事、法制等有关部门和政府督察机构依照各自职责协助做好相关工作。
第五条 行政首长问责坚持实事求是,权责统一,有错必究,过错与责任相对应,行政问责与改进工作相结合,教育与惩戒相结合,合法、客观、公正的原则。
第六条 市人民政府所属各行政机关行政首长应当严格履行法律、法规、规章规定的职责和市人民政府依法赋予的各项职责,认真完成市人民政府交办的各项工作,严格依法行政,自觉接受监督,全心全意为人民服务。
第七条 任何公民、法人和其他社会组织均有权向市人民政府报告或者举报问责对象不履行或者不正确履行法定职责的情况。

第二章 问责内容

第八条 问责对象效能低下,执行不力,致使政令不畅或者影响市人民政府整体工作部署的,应当依照本规定问责:
(一)无正当理由,未完成《政府工作报告》中明确规定应当由其承担的工作任务或者不认真执行市人民政府的指示、决策和交办事项的;
(二)不履行或者不认真履行职责,致使市人民政府一个时期的重要工作不能按时完成,影响全局工作的;
(三)不执行上级机关决定、命令和人民法院生效的判决、裁定,以及仲裁机构的裁决的。
第九条 问责对象责任意识淡薄,履行管理职责不力以及违反财经纪律,致使公共利益或管理相对人合法权益遭受损失或造成不良社会影响的,应当依照本规定问责:
(一)在自然灾害、事故和突发事件等事关国家利益、人民群众生命财产安危的紧急时刻,拖延懈怠、推诿塞责,未及时采取必要和可能的措施进行有效处理的;
(二)组织大型群众性活动,不采取有效防范措施而发生责任事故的;
(三)瞒报、虚报、迟报、漏报突发事件或者重要情况、重要数据的;
(四)未按照有关规定和要求建立健全安全工作制度、制定公共突发事件应急预案,或者对重大公共安全、安全生产隐患发现后不依法采取措施,出现重特大责任事故或造成不良社会影响的;
(五)采取行政措施违法、不当引发群体性事件,或者对群体性、突发性事件处置失当造成严重后果的;
(六)对涉及人民群众合法利益的重大问题不及时解决或者对群众反映强烈的问题能够解决而不及时解决,造成严重后果或者不良社会影响的;
(七)非法干预市场经济活动,或者对扰乱市场经济秩序行为监管不力或者纵容、包庇的;
(八)截留、滞留、挤占或者挪用财政专项资金和政府代管资金的;
(九)部门直接负责或直接管理单位负责的重大建设项目发生重大失误或者存在严重质量问题的;
(十)违反规定安排使用财政资金、国有资产,造成资金浪费或国有资产流失的;
(十一)违反规定超概算投资;以虚报、冒领、关联交易等手段骗取国家建设资金的。
第十条 问责对象盲目决策,造成不良政治影响或者经济损失的,应当依照本规定问责:
(一)超越或滥用部门权限擅自决策的;
(二)重大决策事项不按照规定程序和议事规则进行决策的;
(三)应当公开的决策信息未按规定公开的;
(四)因决策失误造成重复建设、资源浪费、重大人员伤亡或财产损失、生态环境破坏或环境严重污染以及其他不良社会影响的。
第十一条 问责对象不严格依法行政或者治政不严、监督不力,造成不良政治影响或者其他后果的,应当依照本规定问责:
(一)制定的行政文件与上位法或者上级文件相抵触,损害公共利益或者行政管理相对人合法权益的;
(二)违法实施行政许可、行政处罚、行政事业性收费或者行政强制性措施,造成严重后果或者不良社会影响的;
(三)对本机关监督管理不力,致使工作人员发生滥用职权、徇私舞弊和失职、渎职等违法、违纪行为造成不良影响和后果的;
(四)本机关行政效率低下,工作态度生硬,服务质量差,群众反映强烈的;
(五)指使、授意机关工作人员弄虚作假,骗取荣誉或者进行其他违法、违纪活动的;
(六)对机关工作人员违法、违纪行为进行包庇、袒护或者纵容的。
第十二条 问责对象在商务活动中损害政府形象或者造成经济损失的,应当依照本规定问责:
(一)在招商引资活动中,违反法律、法规或者国家政策规定承诺优惠政策或者给予信用、经济担保的,或者不守诚信,致使合同(协议)不能履行,损害行政管理相对人的合法权益的;
(二)在政府采购活动中,不进行招标投标或者违反国家和省、市人民政府有关规定的;
(三)在资金融通活动中违反国家金融法律法规和有关政策规定的。
第十三条 问责对象在公开场合发表有损政府形象的言论,或者行为失于检点,举止不端,有损公务员形象,造成不良影响的,应当依照本规定问责。
第十四条 问责对象有本规定之外的其他行为,造成不良后果或者不良社会影响的,依照本规定问责。
第三章 问责程序

第十五条 通过以下渠道反映有本规定第八至十四条规定情形的,由市监察部门负责组织进行初步核实:
(一)市委和上级机关及其领导的指示、批示和通报;
(二)市人民政府副市长、秘书长提出的问责建议;
(三)人大代表、政协委员通过人大常委会、政协的办事机构或有关专门委员会提出的问责建议;
(四)政府法制工作机构、政府政务督查机构、行政监察机关、审计机关提出的问责建议;
(五)检察、审判机关或者仲裁机构提出的问责建议;
(六)工作考核结果;
(七)新闻媒体曝光的材料;
(八)公民、法人和其他组织以真实身份向市人民政府提出的附有相关证据材料的举报、控告。
市监察部门经组织初步核实,认为反映的情况确实存在的,向市人民政府提出书面建议,由市人民政府决定启动问责程序。
第十六条 问责程序启动后,市长可以责成问责对象上报书面情况报告,必要时可以要求当面汇报情况。
市长听取情况汇报后,认为问责对象有符合本规定第八至十四条规定情形之一、且事实清楚的,可决定提交市政府常务会议讨论;市长认为需要进一步调查核实的,可以组成以市监察部门为主,有关部门参加的市政府调查组认真调查核实。
第十七条 市政府调查组根据市长的指示开展调查工作,并应当将调查结果书面告知被调查的问责对象,询问其有无异议。
被调查的问责对象应当配合调查。阻挠或干预调查工作的,调查组可以按照干部任免程序的有关规定,提请暂停其职务。
被调查的问责对象有陈述和申辩的权利,不得因其申辩从重问责。
第十八条 被调查的问责对象在接受调查的同时,应当采取积极措施,纠正错误或者改变工作不力的局面,尽量挽回损失,减少不良影响。
第十九条 市政府调查组应当在市长要求的期限内完成调查工作,报告调查结果,调查报告应包括问责情形的具体事实和基本结论,并按下列规定提出处理建议:
(一)被调查的问责对象不存在本规定第八至十四条规定情形或者情节轻微的,应当向市长提出终止问责的建议。
(二)被调查的问责对象有本规定第八至十四条规定情形之一的,应当提请市长追究责任,并同时提出追究责任方式的建议。
对涉及问责对象违反法律、法规、规章和市人民政府以上规范性文件的定性问题,调查组在必要时可征询市政府法制部门的意见。
第二十条 市长根据调查报告决定不予追究责任的,由市监察部门将调查结论和不予追究的决定告知被调查的问责对象。
第二十一条 市长根据调查报告决定按本规定追究责任的,由市监察部门将调查结果和处理建议提交市政府常务会议讨论。汇报时由调查组主要负责人汇报。
第二十二条 追究责任的方式为:
(一)取消当年评优、评先资格;
(二)诫勉谈话;
(三)通报批评;
(四)责令向市政府常务会议写出书面检查或者由市长决定安排在其他专题会议上进行检查;
(五)通过市级主要新闻媒体公开道歉;
(六)停职检查;
(七)劝其引咎辞职;
(八)行政处分直至依法依纪处理。
前款规定的方式,可以单处或者并处。其中,作出第六至八项决定的,按照干部管理权限和任免程序办理相关手续。
第二十三条 问责对象有下列情形之一的,应当从重问责:
(一)1年内被问责2次以上的;
(二)干扰、阻碍、不配合调查的;
(三)打击、报复、陷害检举人、控告人、证人及其他有关人员的;
(四)采取不正当行为,拉拢、收买调查人员,影响公正实施问责的。
第二十四条 问责对象发现并及时主动纠正错误、未造成重大损害和影响的,可以从轻、减轻问责。
第二十五条 问责对象有下列情形之一的,可以免予问责:
(一)因适用的法律、法规、规章和有关内部管理制度未作出具体、详细、明确规定或要求,无法认定责任的;
(二)因不可抗力因素难以履行职责的。
第二十六条 市长根据问责对象不履行法定职责的情节、损害、影响和市政府常务会议讨论的情况决定追究责任的方式,由市监察部门代拟《焦作市人民政府行政问责决定书》,自市政府作出决定之日起10个工作日内送达被追究责任的问责对象,并告知其申请复核、复查的权利。
市监察部门应同时负责将问责情况及时告知提出问责批示、建议的有关单位或个人。
第二十七条 问责对象对市人民政府的问责决定不服的,可以自收到《焦作市人民政府行政问责决定书》之日起10个工作日内向市人民政府申请复核,直接向市监察部门提交。特殊情况,可申请延长5个工作日。
第二十八条 市长决定复核的,可根据复核申请的内容责成市监察部门在7个工作日提交复核报告,也可另行组成调查组进行复查,并在20个工作日内提交复查报告。
复核、复查期间,原追究责任的决定可以中止执行。
第二十九条 市长根据复核或者复查报告,分别作出以下决定:
(一)原调查报告事实清楚,证据确凿的,原问责决定继续执行;
(二)原调查报告基本事实清楚,基本证据确凿,但情节轻重有偏差的,改变追究责任的方式;
(三)原调查报告有重大错误的,终止原追究责任的决定。
第三十条 调查人员与被调查的问责对象有利害关系、可能影响公正处理的,应当回避。调查人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,作出的调查结论与事实出现重大偏差,致使市政府作出错误问责决定的,应当依照有关规定追究其责任。
第三十一条 问责对象引咎辞职的,不再依照本规定追究责任。依照法律、法规、规章规定需追究其他责任的,从其它规定。
第三十二条 问责对象有本规定第八至十四条规定情形之一且该行为涉及违反行政执法责任制有关规定的,由市政府法制部门按照省人民政府《河南省行政执法责任追究试行办法》的规定处理;涉嫌违纪的,由市监察部门依纪处理;涉嫌犯罪的,由司法机关依法处理。
前款的调查情况和案件处理情况,均应当向市长提出书面报告。
第三十三条 受到纪检机关警告、严重警告或者监察机关警告、严重警告、记过、记大过、降级处分的问责对象,市长仍可决定按本规定追究其责任。
第三十四条 依照本规定对问责对象问责后,如问责情形主要是由科(室)负责人或者工作人员的行为所导致的,问责对象可参照本规定对其问责;如问责情形是由分管副职的行为所导致的,应当对其进行批评并提请市政府对其问责。
第三十五条 各县(市、区)人民政府可以参照本规定,对本级政府部门的行政首长和乡、镇人民政府或者街道办事处的乡长、镇长或者主任进行问责。
实行市以下垂直领导体制的市政府部门可以参照本规定,对本系统的县(市、区)政府部门的行政首长进行问责。

第四章 附 则

第三十六条 对市人民政府所属行政机关分管副职的问责,依据本规定参照执行。
第三十七条 依照本规定需要发出通知和决定等文书的,由市监察部门拟制并代表市人民政府负责送达。
第三十八条 本规定的解释权归市人民政府。
第三十九条 本规定自2008年7月1日起施行。


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民事公益诉讼浅析

尹振国


【摘 要】 传统的民事诉讼将原告资格限制在起诉人须与本案有直接利害关系,当违法行为危害或者将要危害社会公共利益时,公民便无法通过司法手段维护社会公益。本文在考察西方国家民事公益诉讼制度的产生和现状之基础上,探讨了这一制度存在的理论基础和现实依据,并对我国建构该制度的相关问题提出了初步建议。

【关键词】 民事诉讼 公益诉讼 公共利益


1997年4月,中国公民王英的丈夫酗酒而死,年仅41岁,王英一纸诉状把酒厂告上法庭,要求被告酒厂赔偿精神损失费60万元,并在酒瓶上加注“饮酒过量会导致中毒死亡”的标记,该案从一审到二审再到再审,王英均败诉。诉讼期间,酒厂多次表示愿意给王英以经济援助,但拒绝在酒瓶上加注警示标志。王英认为,自己之所以费劲打官司,并要求被告在酒瓶加注警示标志是为了广大的活着的消费者的利益。
在中国目前的司法实践中,对于有些带有公益诉讼性质的案件,法院在作出不予受理或者驳回起诉的裁定中,常常会有这样的表述:该案不属于法院受理案件的范围,或者该案的原告并非本案的直接利害关系人或者相对人。由于我国现行的法律还没有关于民事公益诉讼的规定,因此,法院作出的裁判是无可厚非的。
由于我国缺失民事公益诉讼法律制度,当社会公共利益受到侵害时,虽然有代表人诉讼或者受害者个体诉讼这两种方式予以救济,但这两种方式都存在缺陷,不能对社会公共利益予以充分的救济。社会生活中,公共利益受到侵害主要存在环境保护、消费者保护、遏制不正当竞争、国有资产管理等领域。由于民事诉讼制度的缺陷,使得侵害公共利益的行为屡禁不止。
一、民事公益诉讼的涵义及其特征
1、民事公益诉讼的涵义
公益诉讼起源于古罗马,古罗马法学家把为保护私人权益的诉讼成为私益诉讼;而以保护公共利益为目的的诉讼称为公益诉讼,除法律有特别规定的之外,凡是民众可提起。[1]现代公益诉讼起源于美国,美国的《反欺诈政府法》规定任何公民个人或者公司在发现有人欺骗美国政府,索取钱财后,有权以美国政府的名义控告违约的一方,并且在胜诉后分享一部分的罚金,《谢尔曼反托拉斯法》规定对于违反托拉斯法令的公司司法部门、联邦政府、团体乃至个人都可以提出诉讼,后来的《克莱顿法》对《反托拉斯法》进行了补充,增加了诉权的主体。在环境保护法中,公民可以依法对违法者或者未履行法定义务的联邦环境局提起诉讼,要求违法者赔偿环境污染受害者的损失。[2]
民事公益诉讼是指当公共利益受到侵害或者有受侵害之危险时,法律允许无直接利害关系公民、法人和其它组织相法院提起民是诉讼,要求法院通过审判来维护社会公共利益的活动。
2、关于“公共利益”
“公共利益”是与“个人利益”相对应的一个概念,是社会公众的需要,是社会成员利益的结合体。
在我国现行的法律中,涉及到相关概念除“公共利益”、“社会公共利益”、“国家整体利益”等类似概念,这些概念的含义基本相同。有关公共利益的规定如《宪法》第10条。《行政处罚法》规定其立法目的之一是“为了维护公共利益和公共秩序“,《著作权法》第4条规定著作权著作权人行使著作权时,“不得损害公共利益“,有关社会利益的规定,如《宪法》第51条规定公民在行使自由和权利时,不得损害“国家的、社会的、集体的利益和其它公民合法的自由和权利。”,有关社会公共利益的规定的:《民法通则》第6条规定民事活动的基本原则之一是“不得损害社会公共利益”。《合同法》第52条也同样规定了订立合同应遵循“不得损害社会公共利益的原则”,“违反社会公共利益的合同无效“。《立法法》第10条用“国家整体利益“来表述这一概念。公共利益是公益诉讼保护的客体,公共利益受到侵害或者有受到侵害之危险时,通过公益诉讼来救济和保护。
3、民事公益诉讼的特征
相对于普通的民事诉讼而言,民事公益诉讼有如下的特征:
(1)公益民事诉讼的直接目的是为了维护公共利益。
私益民事诉讼的目的是为了维护个人、法人或者其他组织的合法权益,民事公益诉讼的目的是为了维护社会公共利益、国家利益和社会的整体利益。因此,建立公益民事诉讼可以使公共利益、社会利益、国家利益得到保护。
(2)民事公益诉讼的原告一般与民事诉讼标的无直接的利害关系的公民、法人和其他的社会组织(包括特定的国家机关)。
(3)民事公益诉讼的诉讼标的是受到侵害或者有受侵害之危险的社会公共利益。
二、 民事公益诉讼的法理依据
1、宪法依据 我国宪法第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民,人民按照法律的规定,通过各种途径和方式管理国家事务、管理经济和文化事务,管理管理社会事务。”这体现了主权在民原则。一方面,人民以法定程序把管理国家事务和社会事务的权力委托给国家机关行使。另一方面,为了人民真正实现人民当家做主,也保留了人民直接岑与国家事务管理的权利。
当社会公共利益受到侵害或者有受侵害之危险时,人民有权依法通过公益诉讼来行使管理国家和社会事务的权利。公民行使公益诉讼的权利,是人民民主权利的具体体现,它是宪法原则在诉讼领域的具体体现。我国是社会主义国家,公民的个人利益从根本上来说与社会公共利益、国家利益时一致的。侵害社会公共利益也必然最终侵害到公民的个人利益。
2、民法依据 《民法通则》第7条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会的公共利益,破坏国家的经济计划,扰乱社会的经济秩序。第55条第3项规定:民事法律行为应当具备下列条件,不得违反和社会的公共利益。《合同法》第7条规定:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,遵守社会的公德,不得扰乱社会的经济秩序,损害社会的公共利益。尽管实体法对维护国家公共利益和社会公共利益作了明确具体的,但对侵害国家利益和社会公共利益的民事权益由谁去维护,如何维护?民事诉讼法没有规定,程序法的空白使实体法律无法适用。“无救济即无权利权利”,社会生活中社会公共利益不断地受到侵害而无法通过法律途径保护。   
3、诉讼法依据 《刑事诉讼法》第22条规定:“如果国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼,”这是目前我国法律在民事公益诉讼方面最直接的规定。在民事诉讼中,第2条对民事诉讼人的规定和第54条关于诉讼代表人制度的规定都在某种程度上体现了民事公益诉讼的精神。诉讼代表人制度则是现行法律规定中较明确公害事件的司法救济的主要形式。 
三、民事公益诉讼提起的主要障碍
如何通过民事公益诉讼来维护社会公共利益,要建立民事公益诉讼制度,从目前来看,存在如下困难:
1、法律上的障碍
当事人享有诉权有两个必要的条件,一是主体方面的要件,即有权请求诉讼救济的主体,即当事人适格问题;二是客观方面的要件,即就特定的民事纠纷有适用诉讼救济的必要,即具有诉之利益。按照传统的诉讼理论,当事人适格必须在具体的案件中享有,诉权的当事人必须在具体的案件中享有。诉权的当事人必须是与纠纷有直接利害关系的人。我国《民事诉讼法》第108条规定:“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他的社会组织。”因为这一规定,维护公共利益的人因与本案无直接的利害关系,而而求告无门。在我国宪法和其他法律中,虽然赋予了公民的公民民主监督的权利和检察机关法律监督的权力。但是,大都比较抽象,没有具体配套的制度,导致权利无法落实。
再就举证责任而言,“谁主张。谁举证”,在公共利益受到侵害的时候,原告往往处于弱者地位,难以举证。
2、经济上的障碍
民事诉讼法第10条规定:当事人进行民事诉讼,应当按照规定交纳诉讼费。财产案件除交纳案件受理费外,并按照规定缴纳其他诉讼费用。现实中,侵害国有资产和环境污染破坏自然环境的案件的诉讼标的额往往十分巨大,提起民事诉讼必须缴纳高额的诉讼费用,一旦败诉,个人就要承担巨额的诉讼费用。再者,侵害公共利益的被告往往在人力、物力、财力上远远胜与原告,原告受不了诉讼延迟的折磨,民事公益诉讼会变成异常旷日持久的马拉松,这使得原告望而却步。
3、文化上的障碍
传统文化上,我国是一个义务本位的社会,民众的公众意识薄弱,对自己周围的公共权益的关注甚少。所谓“各人自扫门前雪,莫管他人污上双”就是这种现象的真实写照;另一方面,由于受到儒家的“和为贵”处世哲学的影响,老百姓大都不愿意打官司。
四、建立民事公益诉讼制度之构想
如何建立我国民事公益诉讼制度,既涉及到理论问题,由涉及到技术造作的问题,针对大量的侵害公共利益的行为,迫切需要修改现行民事诉讼法,尽快消除公益诉讼的障碍。
1、诉权理论之发展
“有权利必有救济”,提起诉讼的前提拥有起诉权。关于诉权理论,学者有多种看法。通说认为,诉权是因民事权利义务发生纠纷,公民请求法院行使审判权解决民事纠纷或民事权益的权利。一般情况下,诉权主体界定为直接利害关系人即诉讼标的争议的主体。那么,就必然导致大量的民事权利得不到司法救济,民事纠纷也得不到及时地解决。但是,我们认为,诉权从本质上来说是一种公民权,民众将权力委托给国家行使,公民之间纠纷可借助于国家的力量加以解决,公民也可以借助国家的力量维护社会公共利益。
2、民事公益诉讼原告和受案范围的扩大
民事公益诉讼中原告范围超出了传统的直接受到公益违法行为侵害的个人,相关社会团体和人民检察院。相应地应该扩大民事诉讼的受案范围。
3、检察院提起民事诉讼
宪法明确规定检察机关是国家的法律监督机关,公诉是检察院的法律监督职能之一。
(1)公民提起民事公益诉讼应当受理的案件,法院未受理的,可由检察机关行使公益公诉权。
(2)在法院对公民提起的民事公益诉讼案件作出书面裁定的,当事人不服的,可在法定期限内上诉,检察机关也可以提出抗诉。
  典当作为我国传统民间融资的重要方式之一,具有手续简便、放款速度较快的特点。随着我国改革开放步伐的进一步加快,市场经济的进一步繁荣,民间融资市场得到迅猛发展。现代典当行业已在形式与内容上与我国传统的典当业发生了重大变革,因其手续灵活简便、融资效率较高等优势,满足了市场主体的短期融资需求,近年来发展较快。但当前典当行的发展也存在着明显的制约瓶颈,如缺乏上位法的支撑,与物权法、担保法等基本法律存在某些冲突,仅有商务部制定的 《典当管理办法》予以规范,金融监管部门尚未将其纳入监督管理范围等,由此导致典当行业中存在的问题和隐患越来越突出,引发的纠纷不断涌入法院。本文试图对目前典当纠纷案件审理中凸现的问题进行初步的梳理和研究,以求对此类案件的法律适用有所裨益。

一、概述

(一)典当业在多元化民间融资市场中的发展现状与功能定位

当前,我国民间融资市场的规模正在以前所未有的速度扩张,其中既有民间借贷等自然人之间的资金拆借,也包含了通过典当行、小额贷款公司、担保公司等准金融融资渠道。其中典当行因其融资门槛较低、手续相对简便、放款速度较快等优势,得到了众多资金需求方的青睐。自2006年以来,典当行业进入了蓬勃发展期,从事典当行业的企业数量不断增长,当金发放数额持续递增。据统计,截至2010年底,全国共有4433家典当企业,全行业注册资本584亿元,从业人员3.9万人。与“十一五”(2006年至2010年)初期相比,企业数增长了2.3倍,注册资本总额增长了5.1倍,从业人员增加了1.2倍;“十一五”期间,累计发放当金近6000亿元,其中2010年的当金总额即达1801亿元,几乎占到了该5年期间当金总额的1/3。[1]而2011年上海地区典当总额达到了482.46亿元,实现了连续5年的两位数增长。

作为“准金融”企业,典当行在一定范围内承担着为市场经济下的经营主体提供融资渠道的金融职能,其兴衰与国内、外的经济形势及金融政策密不可分。自2007年美国爆发次贷危机至2011年的欧债危机的5年里,国际金融市场持续动荡,由此带来的全球性经济衰退亦对我国产生了深刻影响。因国外经济衰退而造成的进口锐减导致我国的外向型经济实体,如出口加工业面临重大生存危机,尤其是给我国东南沿海地区的劳动密集型产业带来了众多负面效应,在缺少国外订单的情况下,企业的资金链日趋紧张,加之美元对人民币汇率的持续下跌,出口加工贸易企业的利润率大幅下滑乃至亏损,许多企业甚至难以为继,小微企业的融资需求迅猛增加。[2]国际和国内金融、经济形势的严峻使得各类市场主体的融资渠道较为狭窄,在现有正规融资渠道无法满足日益增长的融资需求的情况下,一些固定资产(可供担保财产)较少的借款人无法从正规融资渠道获取贷款,只能转而投向融资成本较高的民间渠道。虽然典当行的融资成本高于商业银行,但其融资手续相对灵活简便,[3]故成为民间融资的重要方式之一。典当行业的发展过程中,深受经济金融形势和政策影响、上位法的缺失、与物权法等基本法律之间的冲突尚未得到解决以及监管的弱化等因素,也是典当纠纷不断涌入法院的主要原因。

(二)典当纠纷案件审理中的司法理念与价值取向

1.衡平保护典当行与当户的合法权益

公平是司法的基本准则,要求法院在审理案件时,对各方当事人合法权益给予平等的保护。在现实社会中,当事人的经济能力与诉讼能力总有强弱之分,因此如何在司法过程中平衡当事人力量的强弱对比,避免因诉讼能力的差异导致裁判结果的偏向是司法界历来所关注的问题。按照一般的社会观念,经济实力较强的典当行作为债权人会在诉讼中占有优势地位,当户则因经济能力、偿债能力较弱而处于劣势,因此有必要加以平衡。在司法实践中,法官应当对典当合同条款的公平性进行审查,对导致典当行与当户权利义务严重失衡的条款进行妥善处理,保护当户的合法权益,同时也应当考虑到典当行作为债权人的实际损失与维权成本,对典当行的合法债权给予及时保护。

2.尊重交易惯例

交易惯例是商主体从事商行为所普遍遵循的行为规范,起到了对商法的补充作用,在交易中扮演着极为重要的角色,也是商法渊源的重要组成部分,司法不应越俎代庖,以破坏原本行之有效的商业习惯为代价,重新建立符合司法思维的交易秩序。典当行业在我国的历史上由来已久,经过多年的发展,形成了自身的一套交易规则与惯例,如绝当制度、收取综合费等。以综合费为例,尽管收取比例高于一般的贷款利息,法律纠纷也多因此而起,但该费用为典当行业所特有的交易习惯,并且为《典当管理办法》明文认可,如法院断然判决综合费有违交易公平,虽然表面上看保护了当户的利益,但从长远看,严厉的司法态度会严重遏制整个行业的发展,而这并不是司法权运用的理想化结果。

3.依法规制和引导典当行的经营行为

金融市场的生命在于创新,在多元化民间融资市场环境下,经营创新行为也是促进行业健康、可持续发展的重要因素,因此对于典当行的创新行为,司法应当给予合理的空间,对不违反法律、法规强制性规定和限制经营规定的适度创新,司法不应以否认合同效力的形式来遏制创新行为。但是我们应当正视的是,典当行业发展至今,由于典当企业质量的良莠不齐,难免存在个别典当行违法经营,扰乱市场秩序行为的情况,如有的典当行以金融创新为名,行违规经营之实,违反国家金融行业准入制度,为当户提供理财服务,当户的合法权益难以得到有效保护。对此司法应当积极承担起维护市场交易秩序的职能,通过司法裁判的社会宣示功能,发挥正确的市场导向作用,对违规经营的典当企业进行依法治理,维护市场的正常交易秩序。

(三)现代市场经济发展中传统典当业的异化

我国当前大量采用的“典当”无论在形式外观上还是实质法律关系上,都与我国传统意义的“典”与“当”发生了重大变化。准确把握典当的概念是对典当法律行为性质认定的基础,因此有必要加以厘清。

从法律性质上分析,“典”与“当”实际上是两种不同的法律关系。“当”的标的物一般限于动产,当铺在当期内对当物负有保管义务,但无使用、收益、处分之权利,当期届满出当人须支付本金及利息,赎回当物,且当铺在一定条件下可以行使绝当的权利。“典”是中国所特有的民事法律行为,亦自古有之。根据学者的定义,典权是指典权人支付典价而占有他人不动产,并进行使用和收益的权利,[4]按通说,“典”具有用益物权与担保物权的双重功能。

典权植根于中国封建制度下以天然的小农经济为主的农耕社会,而随着现代商品经济的发展,典权制度已经无法完全适应市场主体对资金融通的需求,实践中已经很少采用。因此,典权并未出现在我国的正式成文立法中,仅因为民间尚存在一定量的房屋等财产的出典行为,《最高人民法院关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》才对此有所涉及。我国长期以来存在“典”、“当”不分的情况,将两者合称“典当”,究其原因是对“典”与“当”的概念混淆所致,但由于实践中“典当”的提法已经约定俗成,故本文就以典当称之。

现代典当业实现了“典”与“当”在各自功能上的融合,契合了市场经济体制下的各主体在生产活动中对现金流的需求,在保留了借款人对当物的用益物权前提下,更容易为借款人所接受。但由于种种原因,典当行业的立法相对滞后,仅采用了部门规章的形式进行了行政管理。根据《典当管理办法》第3条的规定,典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。根据上述规定可以看出,现代典当合同至少包含了两个法律关系,即当户与典当行之间的借款合同关系与物权担保关系。与典权相比,现代意义上的典当存在以下几方面的差异。

首先,法律性质不同。用益物权是典权的一个重要特征,即典权人获得了对典物占有、使用、收益的权利,而担保物权亦为典权的组成部分,承担了一定的融资功能。根据《典当管理办法》对于典当的定义,我们认为,现代典当功能已经发生了质的变化,即从传统的用益物权与物权担保并存转向了单纯的融资与物权担保。

其次,抵押物的类型不同。典物为不动产,如房产、田地等,而且当物必须转移占有。而现代典当的当物已经大大超出了传统范畴。根据《典当管理办法》第3条的规定,房产与动产,甚至财产性权利均可作为当物,在约定房产抵押的情况下,当户甚至可以不用转移房屋的占有权。

可见,现今所称典当与传统的典权相比已经发生了本质的变化,流通性功能更强。司法实践中,对于是否构成典当法律关系需要审查三方面的要件:一是典当行是否持有商务部颁发的《典当经营许可证》;二是当事人是否已就建立典当法律关系达成了合意;三是是否存在真实、合法的当物。根据《典当管理办法》的规定,物权担保是典当的关键构成要件。实践中,有的典当行为获取利息收益,对当物的真实性与合法性疏于审查,而当户则通过虚构当物的方式获取了当金,因此,在当物不真实、不合法的情况下,当事人之间并不构成典当法律关系。二、典当合同的成立与效力问题

(一)典当合同是典型的诺成合同

典当合同是包含借款合同和物权担保合同综合体,根据典当在商业实践中的一般流程,典当行从保护自身利益出发,一般只在担保物权设立以后方才交付当金,从外观上看,担保物权的设定与当金的交付存在必然的先后和因果关系,加之典当合同中金钱债务与担保物权的不可分割性,因此有观点认为,典当合同是实践性合同,即典当合同的成立,必须具备两个成立要件:一是当户交付当物,二是典当行交付当金。[5]笔者认为,该观点混淆了合同成立与生效要件的概念,值得推敲,理由如下。

1.典当合同不属于《合同法》所规定的实践合同

虽然《合同法》制定时未曾对典当合同进行专门规定,但并不代表典当合同没有法律适用依据,笔者认为应当根据典当合同所包含的法律关系来选择适用的法律,即借款合同关系与物权担保合同关系,《合同法》与《物权法》 对该两种合同在一般情况下均认为是诺成合同,即双方只要达成一致意思表示,合同即告成立并生效。从合同成立要件的类型划分上看,《合同法》对合同的成立要件采用了以诺成合同为主、实践合同为例外的基本原则,该法明确规定的实践合同类型并不多,如赠与合同、保管合同等寥寥数种。对于借款合同,《合同法》第210条规定,自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。虽然该规定对自然人之间的借款采用了特殊规定,但值得注意的是,《合同法》仅将交付借款作为合同的生效要件,而非成立要件,故《合同法》仍将借款合同规定为诺成合同。

对于物权担保合同,我国立法尽管对担保物权的设立要件存在观念上的变迁,但《担保法》也仅认为办理登记是需要办理抵押登记的物权担保合同的生效要件而非成立要件,而在《物权法》采用了区分主义的原则以后,物权担保合同的诺成性在司法实践中已经成为了一个被普遍接受并遵循的原则。综上,无论从现有成文法律依据还是从法律关系实质分析,均无法得出典当合同为实践合同的结论。因此认为典当合同是实践合同的观点,是没有对《物权法》的立法精神理解透彻所致。