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宁波市企业职工工伤保险暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 22:32:56  浏览:9451   来源:法律资料网
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宁波市企业职工工伤保险暂行办法

浙江省宁波市人民政府


宁波市企业职工工伤保险暂行办法

市政府令第68号


(1998年6月13日市人民政府令第68号发布 自1998年8月1日起施行)

第一章 总 则

第一条 为保障劳动者在生产、工作中遭受事故和职业伤害后获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利,分散工伤风险,促进工伤预防和安全生产,根据《中华人民共和国劳动法》和国家其他有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内的城镇国有、集体、私营、外商投资等各类企业。

第三条 工伤保险费用实行社会统筹,通过社会统筹设立工伤保险基金。

企业必须按照本办法参加工伤保险,缴纳工伤保险费。

企业职工是工伤保险对象,享受工伤保险有关待遇。职工个人不缴纳工伤保险费。

第四条 工伤保险应当与工伤事故预防、职业病防治相结合。

企业和职工应当认真执行国家劳动安全卫生法规制度,积极预防劳动过程中的工伤事故,减少职业危害。

第五条 市、县(市)、区劳动行政部门为本行政区域内的企业职工工伤保险工作的主管部门。

各级劳动行政部门所属的社会保险管理机构具体办理企业职工工伤保险的业务工作。

第六条 各级工会组织代表职工对工伤保险工作进行监督。

第二章 工伤保险范围

第七条 职工发生工伤事故后,企业应当积极组织抢救,按照有关规定及时报告当地劳动行政部门、社会保险管理机构、企业主管部门和工会等有关组织;对不属于劳动安全统计范围的工伤,应当直接报告当地社会保险管理机构。

第八条 职工由于下列情形之一负伤、致残或者死亡的,认定为工伤保险范围内的工伤:

(一)从事本单位日常生产、工作或者单位临时指定的工作的,或在紧急情况下未经单位指定从事有益于本单位工作的;

(二)经本单位安排或者同意,从事与本单位有关的科学试验、发明创造和技术改进工作的;

(三)从事抢险、救灾、救人等维护国家、社会和公众利益活动的;

(四)在生产、工作环境中因接触职业性有毒有害物质而患职业病或职业中毒的;

(五)因履行职责遭致人身伤害的;

(六)因工(公)、因战致残者和领取定期伤残抚恤金者旧伤复发的,或经县级以上劳动鉴定委员会鉴定为因工(公)、因战致残者旧伤复发而死亡的;

(七)因公外出期间,发生无本人责任或非本人主要责任的道路交通事故造成伤害的,或因其他意外事故遭受伤害或失踪的,或因突发疾病造成死亡或经第一次抢救后完全丧失劳动能力的;

(八)在生产、工作的时间和区域内,遭受意外事故伤害的或因突发疾病造成死亡或经第一次抢救后完全丧失劳动能力的;

(九)在上下班的规定时间和必经路线途中,发生无本人责任或非本人主要责任的道路交通事故遭受伤害的,或因本人不可抗力因素遭受意外伤害的;

(十)法律、法规规定的其他情形。

第九条 职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的,不认定为工伤:

(一)违法或犯罪;

(二)自杀或自残;

(三)斗殴;

(四)酗酒;

(五)法律、法规规定的其他情形。

第十条 工伤事故发生后,企业必须在48小时内(节假日顺延,下同)以口头形式、7日内以书面形式报告社会保险管理机构。法律、法规对工伤事故的报告时间另有规定的,从其规定。

社会保险管理机构应当在接到工伤事故报告之日起15日内作出是否为工伤的认定。工伤认定的决定应当以书面形式通知企业。

第三章 劳动鉴定和工伤评残

第十一条 职工在工伤医疗期内治愈或者伤情处于相对稳定状态,或者医疗期满仍不能工作的,应当接受劳动能力鉴定,评定伤残等级并定期复查伤残状况。

第十二条 县(市)、区级以上劳动鉴定委员会应当按国家制定的工伤与职业病致残程度鉴定标准(以下简称国家评残标准),对因工负伤或者患职业病的职工伤残后丧失劳动能力的程度和护理依赖程度进行等级鉴定。

符合国家评残标准一级至四级的为完全丧失劳动能力;五级至六级的为大部分丧失劳动能力;七级至十级的为部分丧失劳动能力。

伤残待遇的确定和工伤职工的安置以评定的伤残等级为主要依据。

第十三条 县(市)、区级以上劳动鉴定委员会由劳动、卫生等行政部门和工会组织组成。劳动鉴定委员会的办公室设在同级劳动行政部门内,负责劳动鉴定的日常工作。

第十四条 县(市)、区级以上劳动鉴定委员会应当建立按月定期进行劳动鉴定制度。劳动鉴定委员会成员在进行劳动鉴定时,应当全面了解被鉴定人情况,严格执行工伤保险政策法规和评残标准,客观公正地作出鉴定结论。

第四章 工伤保险待遇

第十五条 企业应当自职工工伤医疗终结或者职业病确诊之日起30日内向当地社会保险管理机构提出工伤保险待遇申请。情况复杂的,经社会保险管理机构同意,企业提出工伤保险待遇申请的时限可以适当延长,但最长不得超过3个月。

第十六条 对因工负伤的职工,应及时送往医院抢救治疗。因伤情需要转外地医院治疗的,需由医院出具证明并经社会保险管理机构同意。情况紧急的,可先转院,并在10日内向社会保险管理机构补办手续。

工伤医疗费用先由企业垫付,医疗终结后,其抢救、医疗的费用(含挂号费、治疗费、药费、检查费、手术费、住院费)向社会保险管理机构结算。擅自转院治疗的费用、使用自费类药品(参照公费医疗用药范围确定自费类药品)的费用及非工伤医疗费用,社会保险管理机构不予支付。就医路费(包括转外地就医路费)由企业全额报销。住院期间的伙食费由企业按因公出差补助标准的三分之二予以报销,其余由本人负担。

第十七条 工伤职工医疗期间工资由企业照发。治疗至痊愈或处于相对稳定状态时,由医疗机构作出医疗终结结论。医疗期应根据工伤的不同程度确定为1至24个月,因伤情、病情需要延长的,由医院证明、企业申报,经社会保险管理机构批准后可以适当延长,但最长不超过36个月。

第十八条 职工因工致残被鉴定为符合国家评残标准一至四级的,应退出生产、工作岗位,终止与企业的劳动关系,并享受下列待遇:

(一)由社会保险管理机构发给一次性伤残补助金。伤残补助金以市区、县(市)职工上年社会月平均工资为基数计发,一至四级发放标准依次为24、22、20、18个月。

(二)由社会保险管理机构按月发给定期伤残抚恤金。定期伤残抚恤金以市区、县(市)职工上年社会月平均工资为基数计发,一至四级的发放标准依次为90%、85%、80%、75%。按本市养老保险办法计发的养老金待遇高于按本办法计发的定期伤残抚恤金时,按养老保险计发办法计发,并全额由社会保险管理机构支付。

(三)职工因工致残后,饮食起居需要人扶助的,由社会保险管理机构按月发给护理费。护理等级根据进食、翻身、大小便、穿衣及洗漱、自我移动五项条件,由劳动鉴定委员会评定为完全护理依赖、大部分护理依赖和部分护理依赖三个等级,工伤护理费依照这三个护理等级分别按市区、县(市)职工上年社会月平均工资的50%、40%、30%计发。

(四)职工工伤后需要易地安置的,由社会保险管理机构一次性发给6个月的市区、县(市)职工上年社会月平均工资,作为安家补助费;对搬家途中的车船费、住宿费、行李搬运费和伙食补助费,由企业按照本单位职工因公出差的标准予以报销。

第十九条 职工因工伤残被鉴定为符合国家评残标准五至十级的,企业不得与其解除劳动合同关系,应当为其安排适当工作,社会保险管理机构应当按其伤残等级发给一次性伤残补助金。一次性伤残补助金以市区、县(市)职工上年社会月平均工资为基数计发,五至十级发放标准依次为16、14、12、10、8、6个月。

伤残程度被鉴定为五至六级的职工,企业难以安排工作的,由企业按月发给相当于本人工伤前12个月平均工资70%的伤残抚恤金。

第二十条 社会保险管理机构应当对伤残职工定期组织伤残复查。对具有一定劳动能力的伤残职工,社会保险管理机构和企业应当积极组织职业康复培训,所需费用在工伤保险基金中列支。

第二十一条 工伤职工因辅助生产劳动及日常生活需要必须安装假肢、镶牙、配置拐杖、代步轮椅等器具的,需经医院提出意见并经社会保险管理机构批准,所需费用向社会保险管理机构按同期国产普及型标准报销。

第二十二条 建立定期伤残抚恤金的调整机制。对向社会保险管理机构领取定期伤残抚恤金的职工,统一按照市区、县(市)职工上年社会月平均工资增长率的60%增发定期伤残抚恤金,定期伤残抚恤金的调整与上年度生活费价格指数和本人定期伤残抚恤金挂钩,每年5月份调整一次。

第二十三条 因工伤残职工在领取一次性伤残补助金或领取定期伤残抚恤金期间旧伤复发,仍可享受工伤医疗待遇。伤情有变化的可以申请复查,重新进行伤残等级鉴定,根据鉴定结论调整相应待遇。

第二十四条 职工因工伤死亡的,由社会保险管理机构发给丧葬费和一次性工亡补助金。丧葬费和一次性工亡补助金按市区、县(市)上年职工社会月平均工资为基数计发,发放标准分别为6个月和48个月。

工伤职工在享受社会保险管理机构发给的定期伤残抚恤金期间死亡的,一次性工亡补助金按前款规定金额的50%发给。

领取一次性工亡补助金的第一顺序为:配偶、子女、父母;第二顺序为:兄弟姐妹和其他直系亲属。因工死亡职工生前留有遗嘱的,按遗嘱办理。

职工因工伤死亡,由社会保险管理机构按月发放供养直系亲属抚恤金(即生活困难补助费,以下称供养抚恤金),直至失去供养条件时止。供养直系亲属的范围、条件和供养抚恤金的标准,按省、市有关规定执行。

第二十五条 同一工伤事故兼有民事赔偿的,应先按民事赔偿处理,民事赔偿高于工伤保险待遇的,不另行享受工伤保险待遇;低于工伤保险待遇的,其差额部分由工伤保险基金补足。

第二十六条 职工因公外出期间因意外事故而失踪的,从事故发生之日起3个月内,其工资由企业照发;从第4个月起,对供养直系亲属按月发给供养抚恤金;当人民法院宣告其死亡时,再发给丧葬费和一次性工亡补助金。如果失踪人重新出现,并经人民法院撤销死亡宣告的,已领取的有关款项应予退回。

第二十七条 参加本市工伤保险的企业外派劳务输出人员在境外因工伤事故负伤、致残或死亡的,应由境外方面承担赔偿责任的,按国家有关规定处理应由我方承担赔偿责任的,按本办法处理。

第二十八条 享受定期伤残抚恤金或者供养抚恤金的人员到境外定居的,可以凭生存证明继续享受相关待遇。 生存证明每年向社会保险管理机构提供一次。

第二十九条 享受定期伤残抚恤金的人员被依法判刑或被劳动教养的,在服刑和劳教期间停止享受工伤保险待遇。刑满释放或劳动教养期满后,可恢复享受工伤保险待遇,但停发的款项不予补发。

第三十条 职工本人或其亲属失去享受工伤保险待遇的条件时,由社会保险管理机构收回有关证件予以注销,并终止其享受待遇。

第五章 工伤保险基金

第三十一条 工伤保险基金实行社会统筹,由社会保险管理机构统一征集和管理。

第三十二条 工伤保险基金由下列项目构成:

(一)企业缴纳的工伤保险费;

(二)工伤保险费滞纳金;

(三)工伤保险费的利息;

(四)法律、法规规定的其他资金。

第三十三条 工伤保险费根据各行业的伤亡事故风险及职业危害程度的类别,实行行业差别费率。

行业差别费率每5年调整一次。

第三十四条 工伤保险费由企业根据在职职工人数,按照市区、县(市)职工上年社会月平均工资的一定比例缴纳,具体为:

(一)商业、贸易、饮食、金融、保险、邮电、通讯、农林、技术(信息)服务、房地产、旅游等类企业为0.4%;

(二)纺织、丝绸化纤、印染、服装、皮革、电子电器、包装、物资供销仓储、食品、副食品加工、造纸、印刷、五金加工、电力安装维修、塑料制品加工、家具制作、工艺、医药及其他轻工加工等类企业为0.6%;

(三)交通运输、建材、化工、搬运起重、冶金机械、机器制造、船舶修造、水产捕捞、汽车装配维修、石油化工、橡胶、木材采运加工、港口作业等类企业为0.8%;

(四)矿山井下、露天采掘、建筑安装、深水作业、有尘毒作业、放射性作业、煤气生产储存、勘探、爆破作业等类企业为1%。

第三十五条 劳动职业安全卫生监察部门会同社会保险管理机构每年对企业的安全生产情况和工伤保险费的支出情况进行考核评估,根据考核结果对第三十四条第(一)、(二)项范围内的企业,在上下10%幅度内调整企业下一年度的工伤保险缴费率;对第三十四条第(三)、(四)项范围内的企业,可以在上下20%幅度内调整企业下一年度的工伤保险缴费率。

第三十六条 工伤保险费在企业管理费中列支。

第三十七条 工伤保险费按月征缴,每月15日前由社会保险管理机构委托企业开户银行按规定费率代为扣缴,存入工伤保险基金专户。银行按城乡居民同期存款利率计息,所得利息并入基金。

工伤保险基金在国家财政建立社会保障预算制度之前,先按本市预算外资金管理制度进行管理,专款专用,任何单位和个人不得挪用或挤占。

第三十八条 工伤保险基金按下列项目支出:

(一)工伤医疗费用;

(二)伤残补助金、伤残抚恤金;

(三)护理费;

(四)安装和维修康复器具费用;

(五)因工死亡职工丧葬费、一次性工亡补助金、供养抚恤金;

(六)因工致残评定为一至四级,需要易地安置的安家补助费;

(七)安全生产的宣传、奖励和科研活动费,事故预防费,劳动鉴定费;

(八)伤残职工的职业康复费用;

(九)经市人民政府批准需支付的其他与工伤保险有关的费用。

第三十九条 工伤保险基金不计征税、费。

第四十条 工伤保险基金的筹集、管理、支付情况应定期向社会保障制度改革委员会报告,并接受同级财政、审计等部门以及工会组织和社会各界的监督。

第六章 工伤预防与安全生产

第四十一条 社会保险管理机构应当配合劳动行政部门督促企业贯彻落实国家的职业安全卫生法律法规和标准,采取宣传、教育、监察和奖惩等措施,督促企业改善劳动条件,加强安全生产管理,减少伤亡事故和职业病的发生。

第四十二条 企业应当对职工进行工伤预防、安全生产、职业病预防等教育和培训工作。

第四十三条 职工应当接受劳动安全卫生教育和培训,服从企业安全生产管理人员的指导,严格遵守安全操作规程。

第四十四条 经市、县(市)、区人民政府批准,劳动行政部门可以从工伤保险基金当年节余额中提取不超过10%的费用,用于安全生产的宣传、奖励和科研活动以及事故预防等项支出。

第七章 责任与处罚

第四十五条 企业必须对职工承担工伤保险责任。劳动者被招收为企业职工时,企业必须在劳动合同中明确承诺依照本办法对职工承担工伤保险责任。

第四十六条 企业必须按时足额缴纳工伤保险费。对少缴、迟缴或不缴的,劳动行政部门应当责令其限期足额缴纳。逾期不缴纳的,劳动行政部门可按日加收应缴金额2‰的滞纳金。滞纳金并入工伤保险基金。

第四十七条 社会保险管理机构和企业必须按本办法规定的标准及时支付工伤保险待遇费用,不发或少发工伤保险待遇费用的,除必须如数补发外,还应加发利息。

第四十八条 企业实行租赁、兼并、转让时,继续经营的企业必须承担原企业职工的工伤保险责任。

企业实行内、外部经营承包或者建筑工程由若干个企业承包时,工伤保险责任由与职工形成劳动关系的企业负责。

企业破产或外商投资企业宣告解散时,应当按照法律、法规的有关规定清偿应负担的工伤保险待遇费用。

第四十九条 工伤事故发生后,企业必须落实工伤医疗抢救措施,确保工伤人员得到及时治疗。

社会保险管理机构调查了解工伤事故情况时,企业和工伤职工应当积极配合和协助。

第五十条 从事有职业危害作业的职工转换工作单位时,接收单位应当对其进行健康检查。发现患有职业病的,其工伤保险责任由原所在单位承担。

第五十一条 企业申请职工工伤保险待遇时,必须如实反映事故情况,夸大或隐瞒重要情节,影响劳动鉴定结论的,社会保险管理机构可停发或减发工伤保险待遇费用;对虚报冒领的,除追回冒领金额外,劳动行政部门还可处以2000元以下的罚款。

第五十二条 工伤职工应当接受企业、社会保险管理机构的医疗安排和劳动鉴定委员会的劳动鉴定安排。无故拒绝治疗、检查,影响劳动鉴定工作的,社会保险管理机构和企业可停发或减发工伤保险待遇费用。

第五十三条 工伤职工经劳动鉴定确认完全恢复或部分恢复劳动能力,可以工作而拒绝工作的,应当停止其享受工伤保险待遇。

第五十四条 工伤职工及其亲属与企业就工伤保险待遇的处理发生争议时,按照有关劳动争议的法律、法规处理。

第八章 附 则

第五十五条 在企业中实习的大中专院校、技工学校、职业中学学生发生工伤事故的,参照本办法享受工伤待遇,由企业支付有关费用。

第五十六条 社会保险管理机构所需工伤保险管理工作经费,由同级财政全额拨付。

第五十七条 本办法所称职工社会月平均工资,以政府统计部门发布的数字为准。

第五十八条 各县(市)、区人民政府可以依照本办法的规定,结合本地区实际情况制定实施意见,并报宁波市人民政府备案。

第五十九条 本办法具体应用问题由宁波市劳动局负责解释。

第六十条 本办法自1998年8月1日起施行。



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浅谈国际货物贸易中的预期违约制度

李琳(中国政法大学研究生院国际法学院2003级)


内容摘要:预期违约是《联合国国际货物买卖合同公约》中规定的违反合同的一种重要形式。在合同法上,建立预期违约制度以防范合同生效后至履行前发生在合同履行上的风险对双方当事人及社会来说都是十分必要的。本文意在在同相关制度比较的基础上结合《联合国国际货物买卖合同公约》的规定,对国际货物贸易中的预期违约问题作一简要地介绍。
关键词:预期违约;实际违约;不安抗辩;《联合国国际货物买卖合同公约》

预期违约制度是合同法的重要内容,完善的预期违约制度是合同顺利履行的有力保障之一。《联合国国际货物买卖合同公约》作为国际贸易法统一化运动的产物,是有关国家在消除国际货物买卖冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果。该公约借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。本文将对预期违约制度进行简要地介绍,并在将其与相关制度比较的基础上,对《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度进行初步探讨。
一 预期违约制度概述
预期违约(Anticipatory Breach of Contract)是英美法上独创的制度。合同从订立到履行的过程中可能发生种种事由致使合同无法履行或使合同履行给债务人带来不利的后果。预期违约制度正是为解决合同生效后直至履行前发生在合同履行上的危险而设立的。它充分体现了合同法上的诚实信用原则和公平原则,对平衡双方当事人的利益有重要意义。同时,这一制度可有效减少实际违约所造成的损失,在很大程度上避免社会资源的人为浪费。
预期违约,亦称先期违约,是指合同订立之后履行期到来之前,一方表示拒绝履行合同的意图 。在英美法中,预期违约包括两种不同的类型,即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院1853年关于霍切斯特诉德拉图尔(Hochster v.De La Tour)的判决,它是一方当事人在合同规定的履行期到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格(Synge v.Synge)一案,它是指一方当事人在履行合同期限到来之前以其自身的行为或某些客观情况表明他将不履行合同后不能履行合同。
明示预期违约应具备以下条件:
1、违约方必须明确肯定地向对方作出违约表示,这种表示必须是违约方自愿、肯定、不附
加条件的表示。
2、违约方必须在合同履行期到来之前作出违约表示。
3、违约方作出的违约表示必须说明其将要违约的内容,不能仅仅表示履约困难、不愿履行
等不确定的意思。
4、违约方拒绝履行合同主要义务。所谓主要义务,即合同义务的主要部分,其履行与否决定着当事人能否得到他期待从合同中得到的利益。拒绝履行合同主要义务应对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响,致使合同目的落空。若拒绝履行的仅是合同部分义务且不妨碍债权人追求的根本目的,则不构成预期违约。
5、违约表示必须无正当理由。所谓正当理由,是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由。主要包括:(1)债务人享有法定解约权。(2)合同具有无效的因素。(3)债务人因合同显失公平而享有撤销权。(4)合同关系自始不存在。(5)债务人享有抗辩权,如同时履行抗辩权、不安抗辩权。(6)由法定免责事由,如不可抗力致使合同履行不能等 。
默示预期违约应具备以下条件:
1、违约方以自己的行为使对方预见到合同履行期到来时已无法履行,如资金困难、濒临破产、标的物已转卖等
2、一方当事人预见对方到期将不会或不能履行合同义务须有相应的证据。
3、要求提供履行担保的一方不能在合理期间内提供充分的担保。
明示预期违约和默示预期违约作为预期违约的两种方式均发生在合同有效成立后至履行期限到来之前,均对债权人的期待权造成侵害。但二者又有区别,主要表现在:
1、构成要件不同 上文已有详述。
2、违约者的主观方面不同 明示预期违约表现为一方能够履行而不愿意履行,违约者的主观状态只能是故意。默示预期违约表现为两种情形:(1)履行不能,即一方当事人客观上没有能力履行合同。这一判断往往是从一些客观事实推测而得出的,如一方出现资金困难,负债过多难以清偿等等。(2)一方当事人客观上能够履行但不打算履行合同。这一判断往往是从当事人的某些行为推测得出的,如该当事人信誉不佳、部分货物已转卖等。因此,默示预期违约中,违约者主观上可能出于故意,也可能出于过失。
3、救济措施不同 明示预期违约发生后,受害方有权选择救济措施:(1)不接受对方预期违约的表示,待履行期限到来之后,要求对方实际履行。如果届时对方不实际履行,再按实际违约要求对方承担责任。(2)接受对方预期违约的意思表示,立即解除合同,并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后,受害方应首先通知对方,要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保。在必要、合理的情况下可以中止履行合同,而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内未提供将来履行合同的充分保证,则默示预期违约转化为明示预期违约,受害方有权选择相应的救济措施。
二 同相关制度的比较
(一)预期违约与实际违约
预期违约是与实际违约相对应而存在的。预期违约的两种形态都属于在履行期到来之前毁约,它与实际违约的根本区别在于二者发生的时间不同。将预期违约与实际违约相比较,可以得出如下几个方面的差异:
1、违约行为发生的时间不同 预期违约发生在合同有效成立之后履行期到来之前。实际违约发生在合同履行期届至以后。
2、违约行为所侵害的对象不同 预期违约侵害的是相对人的期待利益、信赖利益。实际违约侵害的是现实的债权。
3、违约的形态不同 预期违约是对整个合同的毁弃,是对诺言的完全违反。实际违约则包括不履行、延迟旅行、不适当履行和其他不完全履行等多种样态 。
4、违约的行为表现不同 预期违约是将来不履行合同的现实危险,可以转化为实际违约或因违约意思的撤销而消失。实际违约则是现实的、客观存在的违约行为。
5、违约的救济方式不同 因预期违约在一定条件下能够转化为实际违约,故而预期违约有其特有的救济方式,前文已述及。
(二)预期违约与不安抗辩
预期违约是英美法上独创的制度,不安抗辩是大陆法上的概念,而二者在相当程度上起到了相同的作用。大陆法系的通说认为,在清偿期到来之前,债权人并不享有实际请求履行的权利,因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设立的,债务人可以在履行期限到来之前提前履行,而债权人则无权请求提前履行。为贯彻公平原则,避免先履行一方蒙受损失,大陆法系发展出了不安抗辩权制度,具体是指“当事人一方应向他方先为给付者,如他方之财产于订约后明显减少,有难为给付之虑时,在对方未为对待给付或提出担保之前,得拒绝自己之给付” 。不安抗辩权具有留置担保的性质,在对方履行对待给付或提供担保后归于消灭。
依传统民法,不安抗辩权的发生须具备三个条件:(1)双务合同中双方当事人履行合同义务存在时间上的先后顺序。(2)双务合同成立后对方的财产状况发生恶化。(3)对方财产的明显减少有可能影响其给付义务的履行。从构成要件上看,不安抗辩与默示预期违约有较大的相似之处。二者都是在合同订立后履行期限届满前,一方未明确表示将不履行合同义务,但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行合同的危险。同时,在解决双务合同中另一方因为无履行能力、不愿履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上,预期违约与不安抗辩具有相同的机能。
但是,预期违约与不安抗辩也存在着相当的差异而且各有优势,二者的主要区别如下:
1、法律性质不同 预期违约在实质上是一种违约行为。不安抗辩权则是抗辩权的一种,目的在于对抗请求权,其实质是债务人免除先为给付义务的特殊法律理由 。
2、前提条件不同 预期违约制度不以双务合同当事人之履行存在先后顺序为前提,而不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行存在先后之分,若没有履行时间的先后顺序,则应适用同时履行抗辩权。
3、权利主体不同 预期违约可由任何一方当事人主张,而不安抗辩权的权利主体只能是有先履行义务的一方。
4、行使权利所依据的原因不同 不安抗辩依据的原因是他方财产于缔约后明显减少有难为对待给付之虑。而判断默示预期违约所依据的理由并不限于财产的减少,也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履行合同过程中的行为或债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。因此,判断预期违约所依据的条件更为宽泛。
5、过错是否作为构成要件不同 预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。而不安抗辩权的成立无需对方主观上存在过错,其财产在订约后明显减少系何种原因所致在所不问。
三 《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度
《联合国国际货物买卖合同公约》(以下简称“公约”)也采用了预期违约的概念。预期违约是公约中规定的违反合同的一种重要形式。
公约在第五章第一节第71条、第72条对预期违约做出了规定。第71条规定:“(1)如果订立合同后,另一方当事人由于下列原因显然将不能履行其大部分主要义务,一方当事人可以中止履行义务:他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷;他在准备履行合同或履行合同中的行为。(2)如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运,他可以阻止将货物交给买方,即是买方持有有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方对货物的权利有关。(3)中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后,都必须立即通知另一方当事人,如经另一方当事人对履行义务提供充分保证,则他必须继续履行义务。”第72条规定:“(1)如果在履行合同日期之前,明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方当事人可以宣告合同无效。(2)如果时间许可,打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知,使他可以对履行义务提供充分的保证。(3)如果另一方当事人已声明他将不履行其义务,则上一款的规定不予适用。 ”
根据公约的上述规定,对于预期违约的认定,公约主要确立了以下两个标准 :
1.主观标准 即以合同一方当事人的主观判断断定另一方当事人将不履行合同的大部分义务。从某种意义上说,这一标准完全修正了英美等国关于预期违约的理论,不是由预期违约方明示或默示声明他将不履行合同,而将判断的主动权交与另一方。同时,对预期违约的判断并非随心所欲,而必须受到客观条件的严格限制。提出对方预期违约的当事人必须是有充分理由从一系列客观存在的条件中予以判定的,如对方当事人经济状况、商业信誉不佳或已将货物转卖等。否则,若仅凭主观臆断而中止本应承担的合同义务,本身便是违反合同,须承担由此而产生的一切法律责任。
  2005年5月,某房产公司与某实业公司约定:某房产公司以某大厦前期投入作为出资,某实业公司保证后期资金投入并在合同订立后40个月内完工。2010年10月,某法院对某房产公司所有的楼层委托司法评估,其“估价假设”载明“估价结论是以估价对象享有公共配套设施、道路交通等为假设前提。”

  此后,某法院委托司法拍卖,《拍卖特别规定》载明“拍卖标的物是以其在拍卖时的实际状况进行拍卖,成交后发生的费用由买受人承担”,某学校竞得该房屋。2011年6月,某实业公司向某学校交付房屋并要求其支付后期工程费500万元,某学校不予支付。某实业公司遂诉至法院要求某学校支付该款项。

  本案的争议焦点在于如何看待“估价假设”与“拍卖特别规定”的效力。对此问题存在两种意见,第一种意见认为应尊重“估价假设”的效力,判决驳回原告的诉讼请求。第二种意见认为应以“拍卖特别规定”为依据,拍卖后产生的工程费应由买受人负担,判决支持原告诉讼请求。

  笔者同意第二种意见。根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第十三条的规定,拍卖财产经过评估的,评估价即为第一次拍卖的保留价。由此可见,估价报告系人民法院确定拍卖底价的根本依据。而估价方法是多种多样的,主要包括成本法、市场比较法、剩余法、假设开发法等等,本案采用的就是假设开发法。但无论采用哪种方法,均并不能改变拍卖标的物的现实情况、自然状况以及权利义务状态。因此,估价报告不宜作为处理本案的依据。然而,“拍卖特别规定”却截然不同,其具有法定的拘束力,只要参与竞买,竞买人就必须认可其规定,接受其约束,因为如果将拍卖活动视为要约,则“拍卖特别规定”就系要约的重要组成部分,而竞买人竞得该标的,就应当视为对要约的承诺。

  本案中,“拍卖特别规定”已经明确以标的物在拍卖时的实际状况进行拍卖,其后产生的所有费用由买受人承担。那么,买受人某学校竞买所得的标的物就不应当包括后期工程费投入所得的相应配套。而某实业公司对拍卖标的物的后期投入是为某学校管理事务,有为某学校谋取利益的意思,且某实业公司并没有法定或者约定的义务,属于无因管理的范畴。

  同时,也有观点认为联建合同已经约定某实业公司保证项目后期资金的投入并负责相关费用,故其应当自行承担后期建设费用,不得再向竞买人主张该笔费用。笔者认为该观点有待商榷,因为联建合同系某房地产公司与某实业公司订立的,并非某实业公司与某学校订立,而合同具有相对性,某实业公司对某房产公司虽然负有承担后期工程建设费的义务,但其对竞买人不负有该项义务。同时,某实业公司也不会因此不当得利,因为某房产公司所有的某大厦房屋已经被拍卖,他们之间先前订立的联建合同就处于履行不能的状态,故某房地产公司也可以据此向某实业公司主张相应权利。

  (作者单位:重庆市第五中级人民法院)