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淮南市建设工程造价管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 16:41:05  浏览:9913   来源:法律资料网
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淮南市建设工程造价管理条例

安徽省淮南市人大常委会


安徽省人民代表大会常务委员会关于批准《淮南市建设工程造价管理条例》的决议


(2012年10月19日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过)



安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第三十六次会议审查了《淮南市建设工程造价管理条例》,决定予以批准,由淮南市人民代表大会常务委员会公布施行。




淮南市建设工程造价管理条例


(2012年8月14日淮南市第十四届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过 2012年10月19日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第三十六次会议批准)


第一章 总 则


第一条 为了加强建设工程造价管理,合理确定和有效控制工程造价,保证建设工程质量与安全,维护建设工程各方合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本条例适用于本市行政区域内的建设工程造价及其监督管理活动。

交通、水利、煤炭等专业建设工程造价及其监督管理,按照法律、法规和国家相关规定执行。

第三条 本条例所称建设工程造价,是指建设工程项目从筹建到竣工验收交付使用所需全部费用,包括建筑安装工程费、设备和工器具购置费及其他相关费用。

第四条 市城乡建设行政主管部门负责本市建设工程造价的监督管理,其所属的建设工程造价管理机构具体负责建设工程造价的日常管理工作。

市发展改革、财政、审计、监察、价格、招标投标管理等部门,应当按照各自职责,作好建设工程造价的相关管理工作。

第五条 从事建设工程造价活动应当遵循合法、客观公正、诚实信用的原则,不得损害社会公共利益和他人的合法权益。

第六条 建设工程造价行业协会应当建立健全自律机制,发挥行业指导、服务和协调作用;不得通过行业规则或者其他方式垄断市场,妨碍公平竞争,损害消费者、非会员企业和其他经济组织的合法权益或者社会公共利益。


第二章 计价管理


第七条 建设工程造价计价依据是用来计算、合理确定和有效控制工程造价的标准,主要包括下列内容:

(一)投资估算指标、概算指标、概算定额;

(二)预算定额、消耗量定额;

(三)费用定额、工期定额、劳动定额、施工机械台班费用定额;

(四)建设工程工程量清单计价规范;

(五)工程造价指标、指数;

(六)人工、材料及设备、施工机械台班等市场价格信息;

(七)国家和省规定的其他计价依据。

第八条 建设工程计价可以采用工程量清单计价方式或者定额计价方式,并根据有关法律、法规规定在招标文件中明确。两种计价方式不得在同一工程项目中混合使用。

第九条 全部使用国有资金或者以国有资金投资为主的建设工程项目的计价,应当采用工程量清单计价方式。

鼓励非国有资金投资项目采用工程量清单计价方式。

采用工程量清单计价的建设工程项目应当遵照国家和省工程量清单计价规定并设立招标控制价。招标控制价作为建设工程投标价的最高限价。招标控制价超出设计概算,招标人应报原设计概算审批部门批准后再行招标。

一个建设项目编制一个招标控制价,招标人不得故意压低或者抬高招标控制价。招标控制价在公布前应当报送市建设工程造价管理机构备案。

第十条 建设工程计价包括下列内容:

(一)编制和审核投资估算、设计概算、施工图预算、工程量清单、招标控制价、招标标底、投标报价;

(二)约定和确认工程合同价款;

(三)进行工程计量和价款支付;

(四)办理变更签证和工程索赔、工程结算和决算;

(五)全过程工程造价控制。

第十一条 建设工程造价计价编制与确定,应当符合下列要求:

(一)投资估算根据建设项目的规模、标准、技术条件、工期等,按照编制期的计价依据及相关规定,并考虑建设期间的价格、利率、汇率变化等因素进行编制;

(二)设计概算在投资估算的控制下,按照编制期的计价依据及相关规定,并考虑建设期间的价格、利率、汇率变化等因素进行编制。需要进行技术设计(扩大初步设计)的建设项目,编制修正概算;

(三)施工图预算根据审定的施工图设计文件、施工组织设计,按照编制期的计价依据及相关规定等,在设计概算的范围内进行编制;

(四)工程量清单、招标控制价由具有编制能力的建设单位或者具有相应资质的中介服务机构,根据招标文件、施工图、工程施工条件、清单计价规则及其规定的相关计价依据等进行编制;

(五)投标报价根据招标文件、施工图、工程条件,并结合市场行情与企业经营管理水平,按照国家、省、市发布的工程造价计价依据及相关规定自主编制确定,但不得低于企业成本价;

(六)工程结算应当以备案的施工合同约定的条款和建设工程造价为基础,结合合同约定的调整内容进行调整。

第十二条 市建设工程造价管理机构对使用的建设工程造价计价依据实施统一管理。

市建设工程造价管理机构应当按照国家规定,作好新材料、新工艺、新技术项目的补充计价依据的编制工作。

建设工程一次性补充计价依据由施工单位会同监理、建设单位测算,报市建设工程造价管理机构核定;未经核定不得作为建设工程竣工结算的依据。

第十三条 市建设工程造价管理机构应当建立健全工程造价管理制度,完善工程造价信息管理。

市建设工程造价管理机构应当定期调查采集、测算整理、分析汇总本行政区域内人工、材料、施工机械台班价格和工程造价指数、价格变化趋势等信息,定期报市城乡建设行政主管部门审核后发布。

建设单位、施工单位、建设工程造价咨询企业、工程材料和设备供应等单位应当配合市建设工程造价管理机构作好建设工程造价信息采集工作。
软件开发企业在本市开展工程计价软件销售、人员培训等活动的,应当到市建设工程造价管理机构备案。在使用过程中,不得对计价标准数据库及计价软件数据交换规范进行篡改。

第十四条 全部使用国有资金或者以国有资金投资为主的建设工程造价应当按照建设工程项目全过程、分阶段合理确定,严格按基本建设程序有效控制,未经原审批部门批准不得擅自改变和简化。

任何单位和个人不得擅自改变建设规划、扩大建设规模、增加建设内容、提高建设标准,不得随意扩大或者缩小工程计价范围、抬高或者压低工程造价。

第十五条 建设单位具有三名以上注册造价工程师,且符合工程专业需要,向市城乡建设行政主管部门备案后,可以编制、审核本单位建设工程项目的工程量清单、施工图预算、招标控制价(标底)和竣工结算等。不具备条件的,应当委托具有相应资质的建设工程造价咨询企业完成。

第十六条 建设工程造价中的下列费用,应当按照规定标准计取,不得列入招标投标的竞争性费用:

(一)工程排污费;

(二)社会保障费;

(三)住房公积金;

(四)安全文明施工费;

(五)税金;

(六)国家和本省规定的其他费用。

第十七条 建设工程施工合同应当对下列与建设工程造价有关的事项作出具体约定:

(一)计价依据和计价方式;

(二)合同价格类型;

(三)采用工程预付款方式时的预付款数额,预付款的支付方式、时间及抵扣方式;

(四)工程进度款支付的方式、数额及时间;

(五)合同价款的调整因素、调整方法、调整程序;

(六)索赔和现场签证的程序、金额确认与支付时间;

(七)发包人供应的材料、设备价款的确定和抵扣方式;

(八)合同风险的范围、幅度、承担方式和风险超出约定时合同价款的调整办法;

(九)工程结算的编制、审核时间,结算价款的支付方式、支付时间;

(十)工程质量不合格违约责任、工程质量奖励办法及工程质量保修金的数额、预留和返还的方式、时间;

(十一)施工工期拖延违约责任和工期提前竣工奖励;

(十二)工程造价争议调解、处理的方式;

(十三)工程造价其他约定事项和违约责任。

实行招标的建设工程,合同价款应当按照中标价格确定。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第十八条 发包人与承包人签订建设工程施工合同后,发包人应当在合同签订之日起十日内,将合同副本、招标文件、中标人的投标文件以及其他相关资料,报市建设工程造价管理机构备案。

合同依法变更或者达成补充协议的,发包人应当按照前款规定进行备案。

第十九条 实行招投标的建设工程,发包人和承包人签订建设工程施工合同中有关工程造价内容应当与招投标文件中实质性内容相一致;不一致的,不得作为工程结算和审核的依据。

合同签订后任何一方不得擅自修改。发包人和承包人就同一建设工程另行订立的合同或者补充协议与备案的合同实质性内容不一致的,以备案的合同作为工程结算和审核的依据。

任何单位和个人不得违反备案合同的约定进行工程结算的编制和审核。

第二十条 建设工程结算应当符合下列规定:

(一)承包人按照合同约定时间,向发包人提交完整的竣工结算文件;

(二)发包人收到承包人提交的工程竣工结算文件后,在合同约定时间内对其审核或者委托具有相应资质的建设工程造价咨询企业审核。审核中有异议的,承包人应当按照发包人的要求及时核对;

(三)工程竣工结算文件核对后, 发包人和承包人双方或者受其委托的建设工程造价咨询企业签字确认。发包人和承包人双方中一方有异议拒绝签字的,双方按照合同约定处理。

第二十一条 发包人应当在施工合同约定的期限内,办理工程竣工结算;建设工程施工合同没有约定竣工结算审核时限的,发包人应当自收到竣工结算文件之日起六十日内完成审核。

第二十二条 工程竣工结算文件经发包人和承包人双方签字确认后十日内,发包人应当将竣工结算文件报市建设工程造价管理机构备案。

第二十三条 全部使用国有资金或者以国有资金投资为主建设项目的工程结算,除执行本条例规定外,还应当接受有关行政主管部门的资金管理和监督。

第二十四条 工程竣工结算文件未经市建设工程造价管理机构备案的,不予办理工程竣工验收备案。

工程竣工结算后,发包人应当按照合同约定付清工程款,不得拖欠。结算工程款应当优先支付劳务工资。

第二十五条 在建设工程造价活动中,建设项目当事人对工程造价计价活动有争议的,可以向市建设工程造价管理机构申请调解。当事人不愿调解或者调解不成的,可以按照约定申请仲裁或者依法向人民法院提起诉讼。


第三章 执业管理


第二十六条 建设工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质,并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。

外地建设工程造价咨询企业在本市设立分支机构或者承接业务,应当到市城乡建设行政主管部门办理备案手续。

从事工程造价咨询活动的人员,应当依法取得注册造价工程师执业资格或者造价员从业资格,并按照有关规定办理注册或者从业手续。

违反前三款规定的单位和个人完成的工程造价成果文件,不得作为价款确定和支付的依据。

第二十七条 建设工程造价咨询企业在承接业务时,应当与委托人订立书面合同。合同中约定出具书面工程造价咨询报告的时限应当与建设工程施工合同约定结算审核时限相符合。

第二十八条 建设工程造价咨询业务实行登记备案制度。建设工程造价咨询企业应当在工程造价咨询合同签订后七日内,到市城乡建设行政主管部门办理备案手续。备案后的咨询业务作为建设工程造价咨询企业业绩考核的重要依据。

第二十九条 建设工程造价成果文件应当加盖单位印章,并由执行编制、审核的注册造价工程师、造价员签字,加盖执业印章或者从业印章。

建设工程造价咨询企业出具的成果文件应当加盖企业执业印章,并由注册造价工程师签字,加盖执业印章。

建设工程造价成果文件的编制、审核单位和负责编制、审核的注册造价工程师或者造价员,对其编制、审核的工程造价成果文件承担法律责任。

第三十条 建设工程造价咨询企业不得有下列行为:

(一)以欺骗、贿赂等不正当手段取得资质证书;

(二)伪造、涂改、倒卖、租借、转让资质证书;

(三)超越资质核定的范围承接建设工程造价咨询业务;

(四)转包其所承接的建设工程造价咨询业务; 

(五)建设工程造价成果文件上使用非承担本项目人员的名义和印章;

(六)同时承担招标人和投标人或者两个以上投标人对同一工程项目的造价咨询业务;

(七)以给予回扣、恶意压低收费等方式进行不正当竞争;

(八)相互串通、弄虚作假、抬高或者压低工程造价或者附加不合理条件。

第三十一条 注册造价工程师和造价员不得有下列行为:

(一)索贿、受贿或者谋取合同约定费用以外的其他利益;

(二)签署有虚假记载、误导性陈述的建设工程造价成果文件;

(三)以个人名义承接建设工程造价业务;

(四)允许他人以自己的名义从事建设工程造价业务或者冒用他人的名义签署建设工程造价成果文件;

(五)同时在两个或者两个以上企业执业;

(六)涂改、倒卖、租借或者以其他形式非法转让资格证书或者执业印章、从业印章;

(七)不按照建设工程造价依据计算工程造价。


第四章 监督检查


第三十二条 市城乡建设行政主管部门和其他有关部门应当对建设工程项目估算、概算、预算、合同价及结算等工程造价活动情况实施监督检查,确保建设工程造价的合理确定和有效控制。

检查中发现全部使用国有资金或者以国有资金投资为主的项目有擅自增加建设内容、扩大建设规模、提高建设标准等行为的,应当及时将有关情况通报原项目审批或者核准部门。

第三十三条 市城乡建设行政主管部门和其他有关部门应当定期对建设工程造价咨询企业运行和执业行为进行监督检查。

第三十四条 市建设工程造价管理机构应当建立建设工程造价咨询企业、造价专业人员信用档案。因被投诉、举报受到处理或者违法行为受到行政处罚等情况,应当作为不良记录记入信用档案,并向社会公布。

建设工程造价咨询企业和造价专业人员应当向市建设工程造价管理机构提供真实、准确、完整的信用档案信息。

任何单位和个人有权按照规定查阅信用档案。

第三十五条 市城乡建设行政主管部门和其他有关部门依法进行建设工程造价监督检查时,有关单位和个人应当协助配合,按照要求提供有关资料,不得拒绝或者阻挠。

第三十六条 任何单位和个人对建设工程造价活动中违反有关法律、法规、规章的行为,有权向市城乡建设行政主管部门或者其他有关行政主管部门举报、投诉;受理部门应当依法查处,并将处理结果向社会公布。



第五章 法律责任


第三十七条 建设单位违反本条例第九条第一款规定的,由市城乡建设行政主管部门责令限期改正;逾期未改正的,处以五千元以上三万元以下罚款。

第三十八条 违反本条例第二十六条第三款规定的,由市城乡建设行政主管部门给予警告,责令停止违法活动,并可处以一万元以上三万元以下的罚款。

第三十九条 建设工程造价咨询企业违反本条例第三十条规定的,由市城乡建设行政主管部门给予警告,责令限期改正,并可以处一万元以上三万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,建议上级资质审批部门依法吊销资质证书。

第四十条 注册造价工程师或者造价员违反本条例第三十一条规定的,由市城乡建设行政主管部门给予警告,责令改正,没有违法所得的,对注册造价工程师处以一万元以下的罚款,对造价员处以五千元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得,对注册造价工程师处以违法所得三倍以下且不超过三万元的罚款,对造价员处以违法所得一倍以下且不超过一万元的罚款;情节严重的,建议上级资质审批部门依法吊销资格证书,收回资格印章,并予以公示。

第四十一条 有关行政主管部门和造价管理机构工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分。


第六章 附 则


第四十二条 本条例自2012年12月1日起施行。

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育种者维护技术秘密权有关问题探讨

武合讲


摘要:植物新品种的遗传信息是其技术信息,植物新品种技术信息的载体是其繁殖材料。保密的植物新品种技术信息属于技术秘密。技术秘密的秘密性受多种因素影响,育种者必须采取合理措施对植物新品种的技术信息予以保密。侵犯植物新品种技术秘密的,权利人可依民事、行政和刑事法律予以保护。

关键词:遗传信息;技术信息;技术秘密


  育种者对选育的植物新品种享有知识产权。育种者对不同状态的植物新品种享有不同的知识产权,对不同的知识产权应采用不同的方式保护。植物新品种的生产方法可以申请专利权保护,列入植物新品种保护名录的植物属或者种的植物新品种可以申请品种权保护,经审定通过的植物新品种可以其他科技成果权保护,处于秘密状态的植物新品种可以技术秘密权保护。利用专利权和品种权、其他科技成果权保护育种者的品种权益,作者业已论述 。本文仅就如何利用技术秘密权保护育种者的品种权益,予以探讨。

一、植物新品种技术秘密的权利属性。

  植物新品种属于技术成果。处于保密状态的技术成果属于技术秘密。技术秘密属于商业秘密的一个种类,是一种特殊的知识产权。《反不正当竞争法》和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》,已经对技术秘密的权利属性作出了规定。首先,技术秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利,权利人并不具有排他的独占权。基于这种特性,不同的权利主体可以同时拥有相同或者近似的技术秘密;在没有法定的、约定的保密义务或者未提出保密要求的情况下将技术秘密告知他人时,倘若他人仍将技术秘密保持在秘密状态,该技术秘密仍然不丧失;不论什么原因,一旦技术秘密公开,其权利即告终结。其次,它是一种法定的权利。只有在法律规定技术秘密保护制度时,才存在技术秘密的法律保护。再次,技术秘密必须符合法定条件,符合特定条件的技术信息才可以成为技术秘密 。反不正当竞争法第十条第三款将这些条件规定为不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息。秘密性、价值性和保密性,是技术秘密应当具备的法定条件。秘密性是指不为公众所知悉。不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。价值性是指能为权利人带来经济利益、具有实用性。能为权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。保密性是指经权利人采取了保密措施。权利人采取保密措施,是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。
  植物新品种在农业生产中具备实用性和能为权利人带来经济利益即具有价值性,是育种者和种子经营者以及种子使用者等众所周知的道理,本文不予论述。实践中困惑育种者的是植物新品种秘密性的构成和如何采取合理的措施对其予以保密,本文仅对此予以探讨。

二、植物新品种技术秘密的客体。

  不同植物品种之间性状表现的差异性,是由不同植物品种含有不同的基因型,不同的基因型承载不同的遗传密码,不同的遗传密码表达不同的遗传信息决定的。可以说,生物领域的遗传信息,就是法律领域的技术信息;植物新品种表现的遗传信息,就是育种者所追求的技术信息。遗传信息的载体是植物新品种所含有的遗传密码,遗传密码的载体是植物新品种所含有的基因,将植物新品种所含有的基因遗传给后代的是植物新品种的繁殖材料,所以,繁殖材料是植物新品种技术信息的载体。
  杂交种的遗传信息的载体是杂交种的亲本,杂交种是以亲本配制的,亲本是产生杂交种的繁殖材料。常规品种遗传信息的载体是种子等繁殖材料。保护好杂交种的亲本和常规种的繁殖材料,就保护了植物新品种的遗传信息。
  性状分离规律和基因重组规律,既决定了常规种植物新品种的遗传信息具有不可再现性,又决定了杂交种新品种的遗传信息具有不可复制性,还决定了杂交种的亲本和常规种的育种材料所承载的遗传信息不可能利用反向工程获得。没有常规种植物新品种的繁殖材料,即使知道其选育方法、世代和特征特性,也不可能再选育出常规新品种;没有杂交种的亲本,即使知悉杂交方式和杂种制种技术,也不可能配制出杂交种;所以,植物新品种的育种技术和育种方法不是植物新品种遗传信息的载体,更不是植物新品种的遗传信息。育种技术和育种方法是否保密,不影响植物新品种遗传信息的秘密性。

三、影响植物新品种秘密性的因素。

  技术秘密秘密性的核心是该项技术“不为公众所知悉”。正确理解“不为公众所知悉”的含义,是认定植物新品种的技术信息是否构成技术秘密的关键。

(一)技术秘密的相对性。

  法律规定的技术秘密不为公众所知悉,是指除不为公知外,还包括非不正当手段不能获取。包括两重含义:其一,不为公众所知悉并不是指育种者是唯一的知悉人。即并不是指除育种者外所有人都不得知道,而是指除了育种者以外还允许其他一部分人知道。育种者因特定目的在特定范围内向特定的人员公开技术秘密,比如向承担品种试验、审定的单位及有关人员提供植物新品种的繁殖材料,或者向植物新品种保藏中心和测试机构提交申请品种的繁殖材料,或者向单位内部负责组织管理工作、为物质条件的利用提供方便或者从事其他辅助工作的人公开。因上述接触者都有义务予以保密,所以这种有限的公开并不会导致竞争对手能够籍此轻易获得植物新品种的技术秘密,不会影响植物新品种技术秘密的成立。其二,一项信息要构成技术秘密,不仅要处于一般的保密状态,而且获得该项信息要有一定的难度,这样才符合技术秘密的秘密性要求。
  技术秘密的秘密性是相对的。技术秘密可以为特定的人知悉,但绝不可以让不特定的人知悉,否则技术秘密就不存在。特定的人是指负有保密义务的人。负有保密义务的人包括:一是育种单位内部接触植物新品种技术秘密的员工,员工要与育种单位有保守商业秘密的约定;二是与育种者约定承担保密义务的有技术合同、协作协议等关系的单位和个人;三是因法律法规等规定负有保密义务的单位或个人,如承担品种试验、审定的单位及有关人员未经申请者同意,不得以非品种试验目的扩散申请者申报品种的种子;植物新品种审查机构及其审查员以及保藏中心和测试机构及其人员,对申请品种的繁殖材料负有保密的责任,应当防止繁殖材料丢失、被盗等事故的发生,任何人不得更换检验合格的繁殖材料;四是因行为的性质决定负有保密义务的单位或个人,如在学术研讨会、成果鉴定会、法庭庭审中知悉技术秘密的专家、学者、鉴定人、法官、律师等。

(二)申请品种审定和申请品种权对杂交种秘密性的影响。

  杂交种申请品种审定时,只提供杂交种种子,不提交杂交种亲本的种子。因审定机构得不到杂交种亲本的种子,故品种审定不可能造成杂交种亲本的扩散。即使发生承担品种试验、审定的单位及有关人员以非品种试验目的扩散申请者申报杂交种种子的事件,也只能造成少量杂交种种子的流失。由于没有杂交种亲本,任何人都不可能配制出大量的杂交种种子用于经营,所以品种审定不可能影响杂交种技术秘密的秘密性。
  尽管杂交种申请品种权时,要求提供的繁殖材料要有杂交种亲本的种子,因为保藏中心和测试机构对申请品种的繁殖材料负有保密的责任,应当防止繁殖材料丢失、被盗等事故的发生,任何人不得更换检验合格的繁殖材料,所以申请品种权一般不会影响杂交种技术秘密的秘密性。

(三)申请品种审定和申请品种权对常规种植物新品种秘密性的影响。

  常规种申请品种审定和申请植物新品种时,都应当提供种子。因承担品种试验、审定的单位及有关人员,以及保藏中心和测试机构及其人员,都有保密义务,所以一般不会造成常规品种繁殖材料的扩散,不影响常规种技术秘密的秘密性。

(四)发生植物新品种的繁殖材料丢失、被盗等事故,对植物新品种秘密性的影响。

  发生申报、申请品种的繁殖材料丢失、被盗等事故,或者在品种试验、品种示范等环节中被他人窃取育种者繁殖材料的,如果侵权人尚未向外扩散(如仅仅是窃取人自己使用)的,该技术信息仍具有秘密性;如果侵权人采取公开销售等方式公开披漏了该技术信息,其秘密性就丧失。
  如果在品种试验过程中发生承担品种试验、审定的单位及有关人员以及品种权申请过程中的保藏中心和测试机构及其人员违反法律规定,以非品种试验、非新品种审查目的扩散了申请者申报、申请品种的繁殖材料的特殊情况,新品种的技术秘密性也就丧失。

(五)公告对植物新品种秘密性的影响。
  法律规定审定公告和品种权申请公告,应当公告杂交种的亲本组合和常规种的亲本血缘、选育方法、世代、特性描述。公告上述内容将造成杂交种的制种技术和常规种的育种方法不能保密。因为制种技术和育种方法不含有植物新品种的遗传信息,杂交种的亲本和常规种的繁殖材料才是植物新品种遗传信息的载体,杂交种的亲本和常规种的繁殖材料不可能自审定公告和授权公告等公开的领域获得,所以,公告植物新品种的育种方法和杂交种的制种技术,并不影响植物新品种技术秘密的秘密性。审定公告和品种权公告,只能使植物新品种成为“已知植物品种”,而不能使公众掌握植物新品种的繁殖材料及其遗传信息,没有杂交种的亲本或常规品种的繁殖材料,任何人都不可能配制或繁育出植物新品种,所以,审定公告和品种权申请公告不影响植物新品种技术秘密的秘密性。

(六)广告对植物新品种秘密性的影响。
证据调查方法探源

2000年11月24日 14:25 何家弘

证据调查是与证据的发现、收集、评断和使用有关各种调查活动的总称,是法律工作者和执法人员为查明和证明案件事实而进行的专门调查活动。证据调查方法不仅运用于刑事案件之中,也运用于民事案件、经济纠纷案件和行政诉讼之中;不仅适用于侦查人员的工作,也适用于审判人员、检察人员、律师、仲裁人员、公证人员、内部保卫人员、纪检监察人员、海关执法人员、工商执法人员、税务执法人员等的工作之中。然而,由于我国具有“重刑轻民”的法律文化传统,所以长期以来只注重研究刑事案件中的证据调查问题,而且多从侦查破案的角度加以研究。在以经济建设为主战场的今天,特别是在大力发展市场经济和大力加强法制建设的新形势下,我们必须全面加强证据调查方法的研究,并在此基础上建立一门统一的证据调查学。

虽然证据调查学是一门新学科,但是证据调查方法已有十分悠久的历史。严格地说,当人类社会中出现诉讼活动的时候,就有了进行证据调查的客观需要,因为没有证据就不可能提起刑事诉讼或民事诉讼,没有证据调查也就谈不上对案件的裁判。诚然,古代的证据调查方法与现代的证据调查方法之间有着天壤之别,但二者都是为查明案件事实和证明案件事实服务的。这也是我们考查证据调查方法历史沿革的一条基本线索。此外,无论在中国还是外国,刑事诉讼在很长的历史时期内都是司法审判活动的主要内容,所以证据调查方法的沿革主要表现在刑事案件之中也就不足为奇了。

一、神示裁判法

在人类社会早期,断案者在争讼双方真假难辩曲直难断时,往往求助于神的力量,依据神的示意来审查证据和裁断案情。这一方面由于人类当时对神具有崇拜心理,另一方面也由于人类当时的认识能力尚不能提供客观科学的证据调查手段。神示裁判主要有两种形式:一种是“神誓法”;一种是“神判法”。二者的基本功能者是审查判断证据的“真实性”或“可靠性”。

所谓“神誓法”,就是当原告人和被告人就案件事实提出互相冲突的陈述时,审判者便要求原告和被告分别对神发誓以证明其陈述的真实性。如果哪一方不敢对神发誓,或者在宣誓过程中神态慌乱或在宣誓后显示出某种报应的迹象,审判者便可以判定其说的是假话。由于不同民族有不同的信仰传统,所以神誓内容和形式也有所不同。一般来说,神誓都在庄严的宗教仪式下进行,以便加强其神秘的威慑力量。神誓时要先向本民族所信奉的神灵祈祷,然后再在圣物面前宣读自己的誓言。有些民族规定要向某种武器或动物宣誓。

公元前18世纪,古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》第131条规定:“倘若某自由民之妻被其丈夫发誓所诬陷,而她并没有在与其他男子共寝时被捕,则她应对神宣誓,并得回其家。”公元5世纪末至6世纪初,法兰克王国的《撒利法典》亦把“誓言”规定为“主要的证据形式”,要求当事人对神宣誓以证明自己的主张或抗辩的真实性。为了加强誓言的力量,该法典还规定可以由当事人亲属或友人对神宣誓来证明当事人陈述的可靠性,称之为“辅时宣誓”或“保证宣誓”。在阿拉伯国家中,以《古兰经》为代表的伊斯兰法律也把宣誓作为一种重要的证据调查手段。在他们心目中,真主安拉是无所不知和无所不能的。如果谁在宣誓时欺骗了安拉,那他就永远得不到安拉的宽恕。在案件审理过程中,法官一般先让被告人宣誓。如果被告人拒绝宣誓,那么原告人只要宣誓即可胜诉;如果原告人也拒绝宣誓,或者双方都宣誓,法官则要进一步判明案情曲直。在我国古代,神誓法也曾作为查明案情的手段。《周礼》中记载:“有狱讼者,则使之盟诅。”这说明当时打官司的人都要通过宣誓来证明自己陈述的真实性。

神誓法是人类认识发展的低级阶段的产物。由于人们当时在面临复杂案情时不知如何收集证据和评断证据,只好借助于神的力量。然而,这种毫无科学性可言的证据调查方法不仅有其存在的历史必然性,而且有其查明案情的实用功能。神誓法是利用人们对神的崇拜心理来查案情的。诉讼当事人一般都相信神灵的力量,因此当他们提供虚假陈述时便不敢对神宣誓或者在宣誓时流露出不安的神态,于是案情便不查自明了。但是随着这种方法的反复使用,其威慑效能便逐渐减小。在一些案件中,争讼双方都敢于面对神灵、信誓旦旦,令办案者难辩真伪,诚然,此中敢于欺骗神灵的人并不一定是无神论者,大概是追求胜诉的现实需要给了他们敢于冒犯神灵的力量。在这种情况下,办案者只好请神灵来“明断秋毫”,神判法便应运而生了。

神判法就是在诉讼过程中以某种方式来请求神灵示意并据此查明案情。《汉穆拉比法典》第2条规定:“若某人被告发犯有巫蛊之罪,而又不能证实,可将其投入河中进行考验。如果他没有被溺死,则意味着河水已为他‘洗白’,告发者应处死刑,其房屋归被告发者所有;反之,则说明被告发者有罪,其房屋归告发者所有。”该法典第132条还规定:对于被告发与他人通奸的自由民之妻,亦应投入河中去接受神的裁判。古代日耳曼人也曾采用这种“水审法”,但其检验标准与古巴比伦人恰恰相反。他们认为河水是世界上最圣洁的东西,不能容纳有罪之人,所以嫌疑人被投入水中后若浮于水面,则证明其有罪;若沉入水中,则证明其无罪。在后一种情况出现时,嫌疑人亲友必须立即捞救,以免被神验明无罪者反遭溺死。

神判法也曾经是法兰克人查明案情的一种方法。开始,这种方法同时适用于双方当事人,即原告和被告要同时接受某种“肉体考验”,如将手伸入盛满开水的容器并取出事先放在里面的东西,或者用手掌摸烧红的烙铁;与此同时,审判者要对神祈祷或念动咒语;然后看谁手上无伤或伤口愈合快,从而证明谁的陈述为真。后来,这种考验渐渐变成单方面的,即审判者可以决定当事人的某一方先接受考验,如结果证明其陈述不实,另一方不受皮肉之苦即可胜诉。

古印度的《摩奴法典》中规定,如果法官依证言和物证不能确定案情,则可以用“神明裁判法”来审查证据和查明事实。作为《摩奴法典》之补充的《那罗陀法典》第102条又进一步规定了神明裁判的八种形式:1.火审,让嫌疑犯手持烙铁步行并用舌头舐之,无伤则无罪;2.水审,让嫌疑犯沉入水中一定时间,浮起者有罪,沉没者无罪;3.秤审,用秤量嫌疑犯体重两次,第二次较前次轻者无罪;4.毒审,让嫌疑犯服某种毒物,无特殊反应则无罪;5.圣水审,让嫌疑犯饮用供神之水,无异状反应则无罪;6.圣谷审,让嫌疑犯食用供神之米,无异状反应则无罪;7.热油审,让嫌疑犯用手取出热油中的钱币,无伤则无罪;8.抽签审,设正邪两球,让嫌疑犯摸取,摸到正球者无罪。

我国古代亦有神判法,但形式有所不同。据说舜帝时的法官皋陶就曾用“神羊”来查明案情的判断被告人是否有罪。东汉思想家王充在《论衡·是应篇》中说:“陶治狱,其罪疑者,令羊触之,有罪则触,无罪则不触。”在神权政治十分突出的商代,商王在定罪量刑时也要通过“占卜”来询问神的旨意。甲骨卜辞中记载:“贞:王闻唯辟?”“贞:王闻不唯辟?”这显然也是神判法的一种形式。

神判法和神誓法一样,也是人类社会一定历史阶段的产物。从客观上讲,它既“查明”了当时人类认识能力本无法查明的疑难案情,也提高了裁决的权威性,因而是有利于奴隶主阶级统治的。但是随着社会的发展,这两种证据调查方法相继退出历史舞台。公元9世纪,法兰克王国率先规定在涉及王室利益的案件中不再使用神判法。12世纪后期,英国的亨利二世在司法改革中亦明令废止了神判法。虽然一些国家在目前的诉讼程序中仍保留有证人宣誓的传统,但是这种宣誓已不再具有查明案情的功能,因而也不属于证据调查方法的范畴了。

二、审讯问案法

自有诉讼之日起,自有审判之日起,问案的方法便产生了。无论是刑事诉讼还是民事纠纷,审判者都要当堂问案,以便查明事实并做出裁断。但是在神示裁判作为证据调查的主要方法时,问案只是一种形式,特别是在复杂的疑难案件之中。随着社会的发展,神示裁判法的作用日益减小,审判者则逐渐由消极的“裁判主持人”转化为积极的问案者或审讯人,于是,审讯问案也就成了查明案情的主要方法,而且其在刑事诉讼中得到了“长足的发展”。

审讯问案的目的是获取当事人有关案件事实的陈述和核实有关的证据,而且最主要是获取被告人的口供。当时的执法者认为,被告人最了解案情真象,所以其供述最为可靠,是“证据之王”。我国古代早就有“断罪必取输服供词”和“无供不录案”的断狱原则。法兰克王国和俄国早期的法典中也都明确规定被告人口供是最可靠和最完整的证据。法律对被告人口供的重视,促进了审讯问案方法的发展,也促进了刑讯逼供的发展。

我国的刑讯制度有着十分悠久的历史。早在两千多年前的周朝,刑讯便已广泛地用于司法实践之中。秦朝时,法律对刑讯已有了比较明确的规定。据《秦简》中记载,“凡讯狱,必先尽听其言而书之,各展其辞。……诘之极而数池,更言不服,其律当笞掠者,乃笞掠。治笞掠之必书曰:爰书:以某数更言,毋解辞,笞讯某。”这一规定虽有限制滥用刑讯的一面,但也有维护刑讯之合法性的一面。

汉朝的统治者虽然提出了“省刑薄罚”的司法原则,但却把刑讯逼供作为治狱的基本方法。据史书记载,汉武帝时执法官吏往往以“苛酷拷囚”为能,至使严刑讯狱成风。唐朝的法律对刑讯有了更为具体的规定。《唐律·断狱律》中规定:“诸应讯囚者,必先以情审查辞理,反复参验犹为能决,事须讯问者,立案同判,然后拷讯。”由于实践中执法官吏常滥施刑讯,甚至拷囚至死,所以法律规定对同一名囚犯实施拷讯不得超过三次,拷打总数不得超过二百。如在此限度内拷囚至死,执法者不受处罚;如超过此限度拷囚至死,执法者则要被判二年徒刑。宋朝法律中也有类似的规定。

然而,法律上的这种规定并不能阻止实践中对刑讯的滥用。且不说那些贪官酷吏常假借刑讯来草菅人命,就连包公等“清天大老爷”亦把刑讯视为断狱的“看家手段”,宣称“不用大刑,焉得实供!”据记载,宋朝时已经出现了“掉柴”、“夹帮”、“脑箍”、“超棍”等十分残酷的刑讯手段。明朝统治者实行特务政治,所以刑讯逼供盛行。《明律》中规定:“内外问刑衙门,一应该问死罪并窃盗、抢夺重罪,须用严刑拷讯,其余只用鞭扑常刑。”然而,司法实践中刑讯之酷、花样之多,实令人瞠目,据《明史·刑法志》中记载,锦衣卫镇抚司的刑具有十八套,如挺棍、夹棍、脑箍、烙铁、一封书、鼠弹筝、拦马棍、燕儿飞、灌鼻、钉指等。对于重要的案犯,这十八般刑具“无不试之”!

欧洲国家在用审讯法代替了神判法之后,刑讯逼供也成了查明案情的主要手段。法兰西王国从13世纪开始广泛采用纠问式诉讼程序,于是秘密审讯和拷打逼供就成了让被告人开口的常规手段。按照法律规定,法院在案件调查过程中,可以对被告人刑讯拷问,以取得有关犯罪事实、动机、目的和具体情节的口供。德国1532年《加洛林法典》规定用纠问式诉讼程序代替抗辩式诉讼程序。由于被告人供述被视为定罪的主要证据,所以刑讯逼供自然成了查明案情的主要方法。当时,很多法官都把刑讯看做使被告人招供的“万灵方法”。甚至在堕胎案件的调查中,法官对被控妇女采用残酷的刑讯来获取口供。

在以审讯问案作为查明案情的主要方法时,刑讯逼供是一种必然的产物,它反映了当时人类认识能力的局限性和社会统治的野蛮性。但是,体现着文明与理智的社会意识也在约束着刑讯逼供的施用。因此,统治阶级不得不在法律中对其有所限制。此外,一些优秀的执法者在批评刑讯的弊端时,也提出了一些较为科学的审讯问案方法。在我国,早在周朝时就有人提出了“听狱之两辞”,不能片面听信“单辞”的问案思想,并总结出了“以五声听狱讼”的审讯方法。《周礼·秋官·司寇》中说:“以五声听狱讼,求民情,一曰辞听,二曰色听,三曰气听,四曰耳听,五曰目听。”这可以说是在审讯问案中运用心理学原理的最初尝试。汉朝时,人们又总结出辗转推问、侧面迂回的“钩距”问案法。据《汉书·赵广汉传》记载,广汉“尤善为钩距,以得事情。钩距者,设欲知马贾,则先问狗,已问羊,又问牛,然后及马,参伍其贾,以类相准,则知马之贵贱,不失实矣。”

宋朝人郑克反对在断狱问案中采用酷刑拷打。他在总结前人办案经验的基础上,提出了“情迹论”的思想,其中有许多是关于问案方法的。他仔细研究了“以五声听狱讼”之法,认为问案时要注意分析事务的情理。他在《折狱龟鉴》一书的“钩匿篇”中指出:“察奸人之匿情而作伪者,或听其声而知之,或视其色而知之,或诘其辞而知之,或讯其事而知之。盖以此四者得其情矣,故奸伪之人莫能欺也。”此外,他还主张在问案中可以使用诈术,布设圈套,使被告人就范。在我国古代,很多优秀的执法者都善于在问案中抓住一些不被人注意的细节,巧妙推问,查明案情。不过,在漫长的封建社会中,刑讯逼供一直是占统治地位的问案方法。直到资产阶级上升时期,刑讯逼供才真正受到抨击和限制。

1641年6月25日,英国国会颁布法令废除了以拷打和秘密审讯为特征的星座法院和其他特设法院。这是新兴的资产阶级向封建的刑讯逼供制度发起的最初攻击。18世纪末和19世纪初,资产阶级革命取得胜利的欧洲各国先后都在法律上摈弃了野蛮的刑讯逼供制度。我国在清朝末年修订《大清律》时,有人也提出要废除刑讯逼供制度,但未成功。辛亥革命胜利后,南京临时政府于1912年3月2日颁布了《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》,其中规定:“不论行政司法官署,及何种案件,一概不准刑讯。鞫狱当视证据之充分与否,不当偏重口供。其从前不法刑具,悉令焚毁。”

然而,刑讯逼供作为查明案情的方法,确有其特殊的“魅力”。即使在20世纪的文明社会之中,这种野蛮的审讯方法也像幽灵一样时隐时现。虽然许多国家都在法律中废止了刑讯逼供,虽然许多国家的法院都禁止使用经刑讯获取的证据,但是在司法实践中仍存在大量的秘密刑讯和变相刑讯。如果我们翻开各国法西斯统治的那页历史,那么映入我们眼帘的首先就是两个鲜红的血字——刑讯!这关不奇怪,因为“法西斯”一词本来就代表一种刑具。